횡령금으로 확정된 이 사건 금원은 그 귀속자가 금원의 일부를 상환하였더라도 인출당시 사외유출된 것으로 보아 상여처분함이 타당함

사 건 2018구합76613 소득금액변동통지처분취소 원 고 주식회사 AAA 피 고 ㅇㅇ세무서장 변 론 종 결

2019. 05. 03. 판 결 선 고

2019. 07. 05.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피 고가 2017. 8. 1. 원고에게 한 소득자 김AL, 소득금액 ,*백만 원, 소득종류 상여, 귀속연도 2014년으로 하는 소득금액변동통지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 취소한

• 가. 원고는 ooo 사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 김AL은 원고의 사실상 1인 주주(명의신탁된 주식 포함 80% 보유, 나머지 20%는 김AL의 처 이BB 보유)로서, 원고 및 그 계열사의 운영전반을 총괄적으로 지휘하는 사람이다.
• 나. 김AL은 2016. 5. 23. ㅇㅇ고등법원 ㅇㅇ재판부(20노*)에서 아래 범죄사실[죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] 등으로 징역 ㅇ년 ㅇ월을 선고받았고(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다), 이에 대해 김AL이 상고(대법원 20도****)하였으나, 2016. 11. 25. 상고기각되었다.
• 다. 김AL은 위 관련 형사사건에서 아래 표 ‘주장’란 기재와 같이 사실오인 내지 법리오해 주장을 하였는데, 관련 형사사건 법원은 아래 표 ‘판단’란 기재와 같은 이유로 김AL의 주장을 모두 배척하였다.
• 라. 피고는 원고에 대한 세무조사결과 및 확정된 관련 형사사건 결과를 토대로 20

17. 8. 1. 이 사건 횡령금 중 원고의 2014 사업연도에 인출된 ***백만 원(이하 ‘쟁점 금 액’이라 한다)을 김AL에 대한 상여로 소득처분하여 원고에게 이 사건 처분을 하였다.

• 마. 원고는 이에 불복하여 2017. 10. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 6. 7. 위 심판청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장의 요지

1. 원고는 쟁점 금액을 회수를 전제로 하여 김AL 등에게 대여한 것이므로, 2014년 인출 당시 바로 사외유출된 것으로 볼 수 없다.

2. 설령, 쟁점 금액이 2014년 인출 당시 사외유출된 것으로 보더라도, 원고는 세무조사 이전에 쟁점 금액을 모두 회수하였으므로 이는 법인세법 시행령 제106조 제4항 에 따라 사내유보로 소득처분되어야 한다. 그렇지 않다고 하더라도 제1예비적으로, 관련 형사사건 수사가 시작된 2015. 4. 이전에 회수된 *억 원, 제2예비적으로 과세기간 내인 2014년에 회수된 억 원은 각 사외유출된 것으로 볼 수 없다.

• 나. 관련 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 쟁점 금액 인출 자체로 사외유출에 해당하는지 여부

• 가) 관련 법리 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다.
• 나) 구체적 판단 갑 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 쟁점 금액을 특수관계자에 대한 단기대여금(가지급금)으로 계상하고, 그에 대한 이자수익을 계상한 사실, 2014. 1. 29.부터 2015. 10. 12.까지 이 사건 횡령금 상당액이 원고에 전액 회수된 사실은 인정되나, 그와 같은 사정 및 원고가 제출한 증거들만으로는 앞서 인정된 사실 및 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 쟁점 금액 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 존재한다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주위적 주장은 이유 없고, 쟁점 금액을 회수를 전제하지 않은 횡령금으로 보는 이상 가수금 채권의 존재를 들어 이 사건 처분 관련 익금산입 및 소득처분을 다투는 원고의 제2예비적 주장도 받아들일 수 없다.

(1) 김AL은 비상장 회사인 원고의 사실상 1인 주주로서 원고의 운영 전반을 총괄적으로 지휘하였다.

(2) 2014. 1. 29.부터 2015. 1. 24.까지 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 원고의 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 않은 채 별지Ⅰ 범죄일람표 기재와 같이 122회에 걸쳐 합계 ***백만 원이 김AL과 그의 처인 이BB, 박CC에 대한 가지급금 형태로 인출되어 김AL의 원고 가맹점 지분인수 비용, 개인 세금납부, 계열사 지원비용 등으로 사용되었다.

(3) 2015년 1월 현재 위 백만 원이 출금되기까지 김AL이 원고에 입금한 돈은 백만 원에 불과했다가 그 무렵 원고 퇴직 직원의 형사고소 등이 예견되자 그때부터 가지급금 지급이 중단되고 백만 원이 다 회수된 것으로 처리되기까지 *백만 원이의 입금만 진행된 사정에 비추어 보면, 원고가 김AL으로부터 회수되었다고 주장하는 금원 중 2015년 1월까지 회수된 돈은 가수금에 불과할 뿐 이를 가지급금의 회수라고 보기도 어렵고, 결과적으로 가지급금 상당액이 모두 회수되었다고 하여 이를 근거로 쟁점 금액이 회수를 전제로 한 대여금이라고 인정하기도 어렵다. 2) 쟁점 금액 환수로 김AL의 소득세 납세의무 및 원고의 원천징수의무가 소멸하는지 여부

• 가) 관련 법리 사외유출되어 법인의 대표자에게 귀속된 금액에 관하여는 그 유출재산이 납세의무자에게 현실적으로 귀속된 해당 사업연도에 소득세 납세의무가 성립하고(소득세법 시행령 제49조 제1항 제3호), 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 2001. 9. 14. 선고 98두3324 판결, 2016. 9. 23. 선고 2016두40573 판결 등 참조). 다만 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제106조 제4항 본문은 “내국법인이 국세기본법 제45조 의 수정신고기한 내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다.”고 규정하고 있고, 위 조문은 법인이 정해진 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 준 것인바(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결 참조), 위 조문의 문언에 의하더라도 사외유출된 금액을 사내유보로 처리하기 위해서는 과세관청의 경정처분이 있기 전에 사외유출된 금액을 회수하는 것만으로는 부족하고, 그와 같이 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고까지 마쳤어야 하는 것이다.
• 나) 구체적 판단 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 쟁점 금액 회수를 이유로 사내유보를 주장하기 위해서는 쟁점 금액 회수와 더불어 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고함으로써 횡령사실을 외부로 노출시키고 자발적인 자기시정의 기회를 가졌어야 할 것인데, 이 사건 처분 이전에 원고가 쟁점 금액 회수 이외에 위와 같은 조치를 하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 제1예비적 주장도 이유 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.