매입처 계좌로 부풀린 용역대금을 이체하고, 부풀린 금원을 직원 계좌를 통해 되돌려받은 행위는 ‘부정행위’에 해당함

사 건 2018구합61307 부가가치세등부과처분취소 원 고 주식회사 □□디벨로퍼 피 고 ■■세무서장 변 론 종 결

2018. 10. 26. 판 결 선 고

2017. 11. 23.

1. 이 사건 소 중 피고가 2017. 1. 1. 원고에게 한 2013년 제1기 부가가치세 2,282,270원(가산세 포함)의 부과처분 중 2,235,940원을 초과하는 부분, 2014년 제2기 부가가치세 239,379,620원(가산세 포함)의 부과처분 중 198,507,230원을 초과하는 부분, 2014년 귀속 법인세 538,225,760원(가산세 포함)의 부과처분 중 535,619,032원을 초과하는 부분에 대한 각 취소청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2017. 1. 1. 1) 원고에게 한,

• 가. 2013년 제1기 부가가치세 2,282,270원(가산세 포함)의 부과처분 중 2,235,940원을 초과하는 부분, 2014년 제2기 부가가치세 239,379,620원(가산세 포함)의 부과처분 중 24,536,411원을 초과하는 부분,
• 나. 2013년 귀속 법인세 32,572,340원(가산세 포함)의 부과처분 중 31,911,121원을 초과하는 부분, 2014년 귀속 법인세 538,225,760원(가산세 포함)의 부과처분 중 55,168,140원을 초과하는 부분,
• 다. 소득자를 김○○으로 하는 2013년 귀속 568,739,060원의 소득금액변동통지 중 556,039,060원을 초과하는 부분, 2014년 귀속 1,593,920,500원의 소득금액변동통지 중 149,857,000원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

• 가. 원고는 건설업, 부동산 분양대행업 등을 영위하는 회사이고, 김○○은 사내이사이자 100% 지분을 소유한 주주로서 원고의 계약체결, 자금관리 및 세금계산서 발행 등의 업무를 총괄하고 있다.
• 나. 피고는 2016. 8. 17.부터 2016. 11. 30.까지 원고에 대하여 법인세 등 통합조사 및 조세범칙조사를 실시한 결과, 원고가 2013년 제1기와 2014년 제2기에 ▤▤디자인, 주식회사 ▥▥디엔씨(이하 ‘▥▥디엔씨’라 한다), ▧▧플래닝(이하 통칭하여 ‘쟁점 매입처’라 한다)에 지급한 인테리어 또는 분양대행 용역대금 중 일부(총 1,456,763,500원, 이하 ‘쟁점 금액’이라 한다)를 아래 표 기재와 같이 김○○과 그 가족, 원고의 직원들과 그 가족 등의 계좌를 이용하여 되돌려 받는 방법으로 쟁점 금액 상당의 가공 세금계산서(이하 ‘쟁점 세금계산서’라 한다)를 수취한 것으로 보았다. 순번 거래시기 쟁점 매입처 금액(원) 회수 및 지출 경위 1 2013년 제1기 ▤▤디자인 12,700,000 원고가 2013. 4. 11. ▤▤디자인에 용역대금 2,900만 원 지급 후, ▤▤디자인이 같은 날 1,270만 원을 원고의 직원 김aa 계좌로 이체하고, 다시 김○○의 장모 전bb 계좌를 거쳐 김○○의 처 김cc 계좌로 입금된 후, 개인용도로 소비됨 2 2014년 제2기 30,000,000 원고가 2014. 9. 15. ▤▤디자인에 용역대금 6,600만 원 지급 후, ▤▤디자인이 같은 날 수표로 6,000만 원을 출금하였는데, 그 중 3,000만 원 상당의 수표를 김cc이 배서‧사용함 3 100,000,000 원고가 2014. 10. 20. ▤▤디자인에 용역대금 1억 1,000만 원 지급 후, ▤▤디자인이 같은 날 수표로 1억 원을 출금하였는데, 그 1억 원 상당의 수표를 김cc이 배서‧사용함 4 2014년 제2기 ▥▥디엔씨 51,251,000 원고가 2014. 8. 20. ▥▥디엔씨에 용역대금 5,830만 원 지급 후, ▥▥디엔씨가 같은 날 원고의 직원 이dd, 김ee 계좌로 합계 51,251,000원 이체 후, 위 돈이 수표로 출금됨 5 14,505,000 원고가 2014. 8. 25. ▥▥디엔씨에 용역대금 1,650만 원 지급 후, ▥▥디엔씨가 같은 날 원고의 직원 김ff의 처 김gg 계좌로 14,505,000원 이체함 6 65,756,000 원고가 2014. 10. 17. ▥▥디엔씨에 용역대금 2억 5,058만 원 지급 후, ▥▥디엔씨가 2014. 10. 20. 원고의 직원 김hh와 그의 처 정jj 계좌로 합계 65,756,000원 이체함 7 146,000,000 원고가 2014. 11. 26. ▥▥디엔씨에 용역대금 1억 4,600만 원 지급 후, ▥▥디엔씨가 같은 날 원고의 직원 정kk, 이ll, 문mm, 최nn 계좌로 합계 1억 4,600만 원 이체함 8 166,000,000 원고가 2014. 11. 26. ▥▥디엔씨에 용역대금 1억 9,600만 원 지급 후, ▥▥디엔씨가 같은 날 원고의 직원 문oo, 박pp, 김qq, 김rr 계좌로 합계 1억 6,600만 원 이체함 9 135,000,000 원고가 2014. 11. 27. ▥▥디엔씨에 용역대금 153,567,736원 지급 후, ▥▥디엔씨가 같은 날 원고의 직원 김aa, 이ss, 김tt 계좌로 합계 1억 3,500만 원 이체 후, 위 돈이 수표로 출금됨 10 2014년 제2기 ▧▧ 플래닝 44,965,500 원고가 2014. 10. 20. ▧▧플래닝에 용역대금 5,150만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 이dd 계좌로 44,965,500원 이체함 11 29,977,000 원고가 2014. 10. 27. ▧▧플래닝에 용역대금 2억 460만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 이dd 계좌로 29,977,000원 이체함 12 69,624,000 원고가 2014. 10. 30. ▧▧플래닝에 용역대금 7,920만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 김○○ 계좌로 69,624,000원 이체함 13 203,070,000 원고가 2014. 11. 12. ▧▧플래닝에 용역대금 2억 3,100만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 김ff, 김uu(김○○의 부), 박ww(김○○의 모) 계좌로 합계 203,070,000원 이체함 14 106,370,000 원고는 2014. 11. 25. ▧▧플래닝에 용역대금 1억 2,100만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 김ff 계좌로 1억 637만 원 이체 후 위 돈이 수표로 출금됨 15 130,545,000 원고는 2014. 11. 25. ▧▧플래닝에 용역대금 1억 4,850만 원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 김aa 계좌로 130,545,000원 이체 후 위 돈이 수표로 출금됨 16 151,000,000 원고는 2014. 11. 28. ▧▧플래닝에 용역대금 171,768,356원 지급 후, ▧▧플래닝이 같은 날 원고의 직원 조xx, 박yy, 임zz 계좌로 합계 1억 5,100만 원 이체 후 위 돈이 출금됨 합계 1,456,763,500
• 다. 피고는 쟁점 세금계산서 관련된 매입세액을 불공제하고, 쟁점 금액을 손금불산입 하며, 2011~2014사업연도의 가공수수료 계산분을 손금불산입 하고, 2012~2015사업연도의 가지급금 인정이자 누락분을 익금산입 하여 2)

2017. 1. 1. 원고에게 아래 표 기재와 같이 부가가치세 및 법인세를 경정․고지하였다. 세목 과세기간 부과 세액(가산세 포함, 원) 부가가치세 2013년 제1기 2,282,271 2014년 제2기 239,379,622 법인세 2011사업연도 32,885,860 2012사업연도 29,673,509 2013사업연도 32,572,345 2014사업연도 538,225,763 2015사업연도 6,459,493

• 라. 피고는 쟁점 금액 및 가공수수료 계상분, 가지급금 인정이자 누락분 상당액이 사외유출 되어 사내이사인 김○○에게 귀속되었다고 보아 김○○의 상여로 소득처분하고 2017. 1. 1. 원고에게 아래 표 기재와 같은 소득금액변동통지를 하였다. 과세기간 귀속자 소득처분액(원) 소득종류 2011 김○○ 96,745,000 상여 2012 김○○ 85,589,000 상여 2013 김○○ 568,739,060 상여 2014 김○○ 1,593,920,500 상여 2015 김○○ 21,777,000 상여
• 마. 원고는 이에 불복하여 2017. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2018. 1. 11. 기각되었다.
• 바. 한편, 피고는 세액 계산상 오류가 있다는 이유로 2018. 7. 25. 2014년 제2기 부가가치세 부과처분 239,379,622원 중 1,488,842원 부분, 2014사업연도 법인세 부과처분 538,225,763원 중 2,606,731원 부분을 각 감액경정 하였다.
• 사. 또한 피고는 쟁점 매입처가 원고로부터 거래징수한 부가가치세를 납부하여 원고에게 동액 상당의 조세수입 감소가 있을 것이라는 점에 관한 인식이 없었으므로 부정과소신고가산세를 적용할 수 없다는 이유로 2018. 9. 20. 아래 표 기재와 같이 2013년 제1기 및 2014년 제2기 각 부가가치세를 감액경정 하였다. 과세기간 과소신고한 세액 부정과소신고 가산세액 일반과소신고가산세액 차 액 감액세액 2013년 제1기 1,154,529 461,811 115,452 346,359 46,331 3) 2014년 제2기 131,278,500 52,511,400 13,127,850 39,383,550 39,388,550
• 아. 위와 같은 경위로 이 사건 심판대상으로서 피고가 원고에게 고지한 법인세와 부가가치세 중 남은 부분(위 라항 기재 소득금액변동통지와 통칭하여 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 아래 표 기재와 같다. 세목 과세기간 당초부과세액 (가산세 포함) 1차 감액 (2018.7.25.) 2차 감액 (2018.9.20.) 남은 부분 부가가치세 2013년제1기 2,282,271

• 46,331 2,235,940 2014년제2기 239,379,622 1,488,842 39,383,550 198,507,230 법인세 2011사업연도 32,885,860

• - 32,885,860 2012사업연도 29,673,509

• - 29,673,509 2013사업연도 32,572,345

• - 32,572,345 2014사업연도 538,225,763 2,606,731

• 535,619,032 2015사업연도 6,459,493

• - 6,459,493 [인정근거] 을 제1~13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

감액경정처분이 있게 되면 세액의 일부 취소라는 효과가 발생하게 되므로, 위 각 감액경정결정에 의해 이미 취소된 세액의 취소를 구하는 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904 판결 참조). 직권으로 살피건대, 피고가 2017. 1. 1. 원고에게 한 2013년 제1기 부가가치세 2,282,271원(가산세 포함)의 부과처분은 한 차례 감액경정 되어 2,235,940원만이, 2014년 제2기 부가가치세 239,379,622원(가산세 포함)의 부과처분은 두 차례 감액경정 되어 198,507,230원 부분만이, 2014년 귀속 법인세 538,225,763원(가산세 포함)의 부과처분은 한 차례 감액경정 되어 535,619,032원 부분만이 각 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 소 중 피고가 2017. 1. 1. 원고에게 한 2013년 제1기 부가가치세 2,282,271원(가산세 포함) 중 2,235,940원을 초과하는 부분, 2014년 제2기 부가가치세 239,379,622원(가산세 포함)의 부과처분 중 198,507,230원을 초과하는 부분, 2014년 귀속 법인세 538,225,763원(가산세 포함)의 부과처분 중 535,619,032원을 초과하는 부분에 대한 취소청구는 이미 취소되어 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것이어서 소의 이익이 없으므로 부적법하다.

• 가. 원고 주장의 요지

1. 쟁점 금액은 용역의 공급대가를 부풀린 후 쟁점 매입처로부터 되돌려 받은 돈이 아니라, 쟁점 매입처로부터 각 계약상 상호보증약정에 따라 보증금을 융통한 후 사후정산하기로 한 돈이다. 따라서 쟁점 세금계산서는 진정한 것임에도 쟁점 금액에 관한 매입세액을 불공제하고, 쟁점 금액을 손금불산입 하며, 쟁점 금액이 사외유출 되어 김○○에게 귀속되었다고 본 이 사건 처분은 사실을 오인한 것이어서 위법하다.

2. 설령 쟁점 금액이 용역의 공급대가를 부풀린 후 쟁점 매입처로부터 되돌려 받은 돈에 해당하여 손금산입 하는 것이 부당하더라도, 쟁점 매입처가 그 손금에 상응하는 익금이나 수입금액에 대해서 법인세나 소득세를 납부한 이상 원고에게 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 관한 인식이 없는 것은 부가가치세에서와 같고, 원고는 조세의 부과‧징수를 현저히 곤란하게 할 목적으로 적극적으로 부정한 행위를 하지도 않았으므로, 이 사건 처분의 법인세 부정과소신고가산세 중 일반과소신고가산세를 초과하는 부분은 위법하다.

• 나. 인정사실 1)원고의 사내이사인 김○○은 조세범칙조사 당시 다음과 같이 진술하였다. [원고의 사업과 김○○의 역할에 대하여] -김○○이 원고의 사업장을 직접 관리하면서 거래대금 관리, 세금계산서 발행 등의 업무를 직접 하였다. 원고의 직원은 약 30~40명이었다. -원고는 ◇◇건설, ◆◆건설 등의 건설회사와 미분양아파트에 대한 분양대행계약을 체결한 후 일반인을 상대로 분양대행을 하는 사업을 주로 하였다. [▤▤디자인 관련] -▤▤디자인의 대표인 권■■으로부터 세금계산서를 수취한 이유는 ◇◇건설의 평창동 지구 모델하우스 공사와 관련하여 인테리어 공사에 대한 매입세금계산서를 수취한 것이다. -검찰 조사 당시 “2013. 4. 11. 권■■의 계좌에서 1억 2,700만 원이 인출되어 김○○의 처인 김cc의 계좌로 입금된 것은 실제 공사비보다 1억 2,700만 원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 돌려받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 ▤▤디자인과의 계약 내용에 따라 세금계산서를 받았고, 미분양아파트에 대하여 건설회사가 원하는 수준의 목표분양률을 달성하기 위해 상호협력관계에 있었으므로 세금계산서 건당 일정금액의 자금을 융통받아 대부분은 다른 분양대행사업에 사용하였으며 일부는 개인적인 용도로 사용하였다. 모든 목표분양이 끝나면 분양대행사업이 완료되므로 자금거래는 회사를 통해 서로 정산한다. -검찰 조사 당시 “2014. 9. 15. 권■■의 계좌에서 수표 출금된 금액 중 김cc이 배서한 3,000만 원과 2014. 10. 20. 권■■의 계좌에서 수표 출금된 후 김cc이 배서한 1억 원도 세금계산서를 부풀려 발급한 후 차액을 돌려받은 것이다􎇆라고 진술하였으나, 사실은 위와 같은 경위로 받은 것이다. [▥▥디엔씨 관련] -▥▥디엔씨로부터 세금계산서를 수취한 이유는 청라●●● 분양수수료와 관련하여 매입세금계산서를 수취한 것으로 기억한다. -검찰 조사 당시 “2014. 8. 20. ▥▥디엔씨의 계좌에서 51,251,000원이 원고의 직원 이dd, 김ee의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 51,251,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 위 금액은 당시 비서 업무를 맡고 있었던 직원 이dd의 실제 급여(현장별 인센티브)로 지급되었고 돌려받은 적이 없다. 현장별 인센티브는 현장기여도에 따라 해당 대행업체를 통해 수수료로 지급된다. -검찰 조사 당시 “2014. 8. 25. ▥▥디엔씨의 계좌에서 14,505,000원이 원고의 직원 김ff의 처 김gg의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 14,505,000원 만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 ▥▥디엔씨와 계약한 내용에 따라 세금계산서를 받았고 미분양아파트에 대하여 건설회사가 원하는 수준의 목표분양률을 달성하기 위해 상호협력관계에 있었으므로 세금계산서 건당 일정금액의 자금을 융통받아 대부분은 다른 분양대행사업에 사용하였으며 일부는 개인적인 용도로 사용하였다. 모든 목표분양이 끝나면 분양대행사업이 완료되므로 자금거래는 회사를 통해 서로 정산한다. -검찰 조사 당시 “2014. 10. 20. ▥▥디엔씨의 계좌에서 65,756,000원이 원고의 직원 김hh와 그의 처 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 65,756,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 위와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 26. ▥▥디엔씨의 계좌에서 3억 1,200만 원이 원고의 직원 정kk, 이ll, 문mm, 최nn, 문oo, 박pp, 김qq, 김rr의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 3억 1,200만 원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 위와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 27. ▥▥디엔씨의 계좌에서 1억 3,500만 원이 원고의 직원 김aa, 이ss, 김tt의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 1억 3,500만 원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다􎇆라고 진술하였으나, 사실은 위와 같은 경위로 받은 것이다. [▧▧플래닝 관련] -▧▧플래닝의 대표인 김▣▣로부터 세금계산서를 수취한 이유는 ◆◆건설의 잠실아파트 분양수수료와 관련하여 매입세금계산서를 수취한 것으로 기억한다. -검찰 조사 당시 “2014. 10. 20. 김▣▣의 계좌에서 44,965,000원이 원고의 직원 이dd의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 44,965,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 2014. 10. 27. 김▣▣의 계좌에서 29,977,000원이 원고의 직원 이dd의 계좌로 입금된 것은 당시 비서 업무를 맡고 있었던 직원 이dd의 실제 급여(현장별 인센티브)로 지급되었고 돌려받은 적이 없다. 현장별 인센티브는 현장기여도에 따라 해당 대행업체를 통해 수수료로 지급된다. -검찰 조사 당시 “2014. 10. 30. 김▣▣의 계좌에서 69,624,000원이 김○○의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 69,624,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 12. 김▣▣의 계좌에서 203,070,000원이 원고의 직원 김ff, 김uu(김○○의 부), 박ww(김○○의 모)의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 203,070,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 25. 김▣▣의 계좌에서 1억 637만 원이 원고의 직원 김ff의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 1억 637만 원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 25. 김▣▣의 계좌에서 130,545,000원이 원고의 직원 김aa의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 130,545,000원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. -검찰 조사 당시 “2014. 11. 28. 김▣▣의 계좌에서 1억 5,100만 원이 원고의 직원 조xx, 박yy, 임zz의 계좌로 입금된 것은 실제 분양대행수수료보다 1억 5,100만 원만큼 부풀려 세금계산서를 발급한 후 차액을 되돌려 받은 것이다”라고 진술하였으나, 사실은 앞서 ▤▤디자인과 ▥▥디엔씨의 경우와 같은 경위로 받은 것이다. [기타] -위 진술 내용과 같이 분양대행수수료 등을 지급한 후 돌려받은 자금의 대부분은 건설회사와 계약한 책임(목표)분양률을 달성하기 위하여 미분양 세대를 매입하는 데 사용하였다. 이후 그 자금을 회사에 반환하였다. 일부는 개인적 용도(주식투자, 부동산 구입, 개인 기부금 납부)로 사용하였고, 일부는 직원들의 사기 진작 차원에서 인센티브로 선물(김○○ 본인 개인카드 선 결제)한 후 인센티브 처리하여 돌려받은 것이 있다. 돌려받은 금액은 직원들의 주택마련, 업무용 자동차, 시계, 정장 등을 인센티브로 지급하였다. -2015. 7. 31. 주식매각, 본인 소유의 부동산 담보 대출 등을 통해 원고에 3,283,714,000원을 상환하여 늦게나마 법인의 피해를 복구하였다. 또한 당사의 사업 특성상 미분양 잔여세대를 목표달성을 위해 선 매입 후 분양한 경우도 있는데, 매입자금 마련을 위해 회사의 자금을 운영하는 일이 항상 일어난다. 앞에서도 답변한 것과 같이 직원들의 복리후생비도 많이 챙기려다 보니 자금 집행절차상의 실수가 있었던 것 같다. -원고는 김○○이 실질적으로 운영하는 1인 회사로 법인 자금과 개인 자금을 구분해서 사용해야 된다는 사실을 알지 못했고, 개인적으로 사용한 자금은 전액 회사에 상환하였으므로 회사의 실질적인 피해는 없었다. -검찰 조사 당시 처음 겪는 일이기도 하였고, 구속 상태로 조사에 임하다보니 심신미약 상태에서 정확한 답변을 하기가 어려웠다. 이에 대부분 시인하였으나, 재판 이후 회사에 돌아와 자료를 검토한 결과 사실과 다른 부분이 상당히 많이 발견되었다. 회계 업무에 지식이 없어 벌어진 일로 깊이 반성하고 있다.

2. 서울중앙지방법원은 2015. 8. 21. 다음과 같은 이유로 원고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 등의 죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고하였고(2015고합OOO 판결), 위 판결이 그대로 확정되었다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 김○○은 분양대행업체인 피해자 원고의 사내이사로 재직하고 있고, 계열사인 피해자 주식회사 OO이엔씨, 피해자 주식회사 OO 등을 실질적으로 운영하면서, 위 회사들의 자금관리‧집행 및 계약체결 등 회사의 경영 전반을 총괄하는 사람이다. 김○○은 2014. 5. 28.경 서울 강남구 OO동 7OO-OO OOOO빌 3OO호에 있는 피해자 원고의 사무실에서, 피해자 원고의 자금을 업무상 보관하던 중, 같은 날 허위로 계상된 허위차입금을 상환받는 것처럼 ‘주임종단기차입금 상환’명목으로 허위 회계처리하여 김○○의 처 김cc의 OO은행 계좌로 회사자금 5억 원을 이체한 다음 다시 김○○의 OOOO증권 계좌로 이체하는 방법으로 회사자금을 인출한 후, 그 무렵 김○○의 개인 주식투자에 임의로 사용하였다. 이를 비롯하여 김○○은, 2011. 4. 19.경부터 2015. 1. 20.경까지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 88회에 걸쳐 회사자금을 허위 회계처리하는 등의 방법으로 피해자 원고의 자금 합계 3,259,515,741원, 피해자 주식회사 OO이엔씨의 자금 합계 1,030,233,166원, 피해자 주식회사 OO의 자금 합계 165,305,000원을 각 개인 주식투자 및 부동산구입, 명품구입 등으로 임의사용하여 횡령하였다. 범죄일람표(1) 순번 일자 피해 법인 회계처리 횡령금액 (원) 횡령방법 31 2013.4.11. 원고 용역수수료 12,700,000 원고 계좌에서 거래처 권■■(▤▤디자인)계좌로 인테리어 비용 지급을 가장하여 집행 후 직원 김aa, 김○○의 장모 전bb 계좌를 거쳐 김○○의 처 김cc 계좌로 입금받은 다음, 백화점 쇼핑 등 개인용도에 소비 71 2014.8.20. 원고 용역수수료 22,240,000 원고 계좌에서 ▥▥디엔씨 계좌로 용역수수료 지급을 가장하여 집행 후 개인 부동산 취득 등 개인용도에 소비 76 2014.10.17. 원고 용역수수료 65,756,000 원고 계좌에서 ▥▥디엔씨 계좌로 용역수수료 지급을 가장하여 집행 후 직원 김hh 계좌를 거쳐 김hh의 처 정jj 계좌로 입금받은 다음, 개인 기부금 및 개인 부동산 취득 등 개인용도에 소비 77 2014.10.20. 원고 용역수수료 44,965,500 원고 계좌에서 김▣▣(▧▧플래닝) 계좌로 용역수수료 지급을 가장하여 집행 후 이dd 계좌로 이체하여 개인 부동산 취득 등 개인용도에 소비 78 2014.10.27. 원고 용역수수료 29,977,000 원고 계좌에서 김▣▣(▧▧플래닝) 계좌로 용역수수료 지급을 가장하여 집행 후 이dd 계좌로 이체하여 개인 부동산 등 개인용도에 소비 80 2014.10.30. 원고 용역수수료 69,624,000 원고 계좌에서 김▣▣(▧▧플래닝) 계좌로 용역수수료 지급을 가장하여 집행 후 김○○ 계좌로 입금받은 다음, 백화점 쇼핑 등 개인용도에 소비 (이하 생략)

3. 서울중앙지방검찰청 검사는 2017. 5. 24. 다음과 같은 이유로 김○○이 쟁점매입처로부터 실제 거래금액을 부풀린 허위의 세금계산서를 수취하였다는 조세범처벌법위반 혐의에 대해서 혐의없음(증거불충분) 불기소결정을 하였다. -김○○은 쟁점 매입처와 실제로 인테리어 공사 및 분양수수료와 관련된 실제 거래가 있었고, 그에 상응하는 금원을 지불한 후 세금계산서를 발급받았다고 주장한다. -쟁점 매입처와의 각 공사도급 계약서, 전자세금계산서 및 송금확인증, ▤▤디자인 대표 권■■의 확인서, ▥▥디엔씨 대표 지명자의 확인서, ▧▧플래닝 대표 김▣▣의 확인서의 각 내용은 김○○의 위 주장에 각 부합하고, 김○○이 허위의 세금계산서를 수취하였다고 보기 어렵다. -달리 피의사실을 인정할만한 증거가 없다. [인정근거] 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 다. 쟁점 금액의 성격에 대한 판단

1. 일반적으로 세금부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세권자에게 있다. 그렇지만 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는, 납세의무자가 문제로 된 해당 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하지 못하는 한, 해당 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2015두60341 판결 등 참조). 그리고 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 행정사건과 형사사건은 그 지도이념과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 비록 관련 형사사건에서 검사로부터 증거가 불충분하다는 이유로 불기소결정을 받았더라도 그러한 사정만으로 행정소송에서 처분사유가 부존재한다고 볼 수는 없다. 한편, 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정 할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조).

2. 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 쟁점 금액은 용역의 공급대가를 부풀린 후 쟁점 매입처로부터 되돌려 받은 돈으로서 사외유출 되어 사내이사인 김○○에게 귀속되었다고 봄이 타당하므로, 이를 전제로 이루어진 이 사건 처분은 적법하다. 반면에 갑 제4, 6~8의 각 기재는 다음과 같은 사정에 어긋나 믿기 어렵거나, 위 각 증거들만으로 쟁점 금액이 원고가 쟁점 매입처로부터 상호보증약정에 따라 보증금을 융통한 후 사후 정산하기로 한 돈이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

• 가) 원고가 쟁점 매입처에 용역대금 명목으로 쟁점 금액을 지급한 직후 이를 돌려받으면서 원고의 장부상 회계처리 없이 원고의 계좌가 아니라 원고를 사실상 지배하고 있는 사내이사인 김○○과 그 가족, 원고의 직원들과 그 가족 등의 계좌로 돌려받은 것은 정상적인 거래로 보기 어렵고, 오히려 거래대금을 부풀린 후 돌려받는 가공거래의 전형적인 모습으로 보인다.
• 나) 김○○은 검찰에서 조세범처벌법위반 혐의로 수사를 받는 과정에서 쟁점 금액은 거래대금을 부풀린 세금계산서를 수취한 후 차액을 돌려받은 것이라고 자신에게 불리한 혐의사실에 관하여 구체적으로 진술하였는바, 당시 구속 수사 중이어서 경황이 없었다는 사정만으로 자신에게 불리한 혐의사실을 허위로 자백하였다는 것은 믿기 어렵다. 비록 원고가 검찰에서 조세범처벌법위반 혐의에 대해서 증거가 불충분하다는 이유로 불기소결정을 받았더라도, 불기소결정 당시 원고의 주장에 부합하는 증거로 본 쟁점 매입처와의 각 계약서 중 ‘원고가 원하는 수준의 인테리어 공사 달성을 위해 자금의 소비대차 등을 상호협의 하에 이행하고 사후 정산하기로 한다’ 또는 ‘시공사가 원하는 목표분양률 달성을 위해 자금의 소비대차 등을 상호협의 하에 이행하고 사후 정산하기로 한다’는 취지의 약정은 원고와 쟁점 매입처 사이의 자금 수수 및 정산을 예정한 것이지 앞서 본 바와 같이 김○○ 등 개인을 위한 자금 수수를 예정한 것이 아닌 점, 쟁점 금액 차용에 관한 차용증, 이자지급내역, 변제 또는 사후 정산내역이 존재하지 않는 점 등을 고려할 때 정상거래의 근거로서 믿기 어렵고, 위 각 계약서 및 쟁점 매입처 대표들의 각 확인서는 조세범칙조사 당시 제출되지 않은 것으로서 가공거래를 가장하기 위하여 사후 작성된 것으로 보이므로, 위 각 증거들에 기초한 불기소결정만으로 위 인정을 뒤집기 어렵다.
• 다) 김○○이 원고의 자금을 업무상 횡령하였다는 이유로 유죄판결이 확정된 범죄사실에 의하면, 김○○은 용역대금을 부풀린 후 돌려받은 쟁점 금액을 백화점 쇼핑, 개인 부동산 취득 등의 개인용도에 소비한 것으로 보이고, 달리 사외유출 된 쟁점 금액이 김○○ 이외의 자에게 귀속되었다고 볼만한 사정이 없다.
• 라. 법인세 부정과소신고가산세의 적법 여부에 대한 판단

1. 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12847호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항이 부정과소신고의 경우 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란해지므로 부정행위에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과함으로써 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위한 것이다. 따라서 구 국세기본법상 ‘부정행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상이한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결).

2. 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 법인세를 단순히 과소신고 하는데 그치지 않고 적극적 은닉행위를 통해 피고의 조세 부과 및 징수를 현저히 곤란하게 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 법인세 과소신고 행위를 부정행위로 보아 부정과소신고가산세를 적용한 이 사건 처분은 적법하다.

• 가) 원고는 부풀린 용역대금에 맞춰 쟁점 매입처로부터 허위의 쟁점 세금계산서를 수취하고, 쟁점 매입처와 공사도급계약서 또는 조직분양계약서를 작성하는 등 허위의 증빙자료를 작출하였다.
• 나) 원고는 쟁점 매입처의 계좌로 부풀린 용역대금을 이체하여 허위의 금융거래내역을 만들고, 차액인 쟁점 금액을 원고의 계좌가 아니라, 원고를 사실상 지배하고 있는 사내이사 김○○ 및 그 가족, 원고의 직원들 및 그 가족의 계좌 등을 이용하여 돌려받음으로써 가공거래를 적극적으로 은닉하는 행위를 하였다.
• 다) 원고가 쟁점 매입처와 사이에 부당하게 용역대금을 부풀린 후 차액을 돌려받은 것이 총 16회에 걸쳐 합계 1,456,763,500원에 이르고, 그 부당비율도 높다.
• 라) 법인세는 신고납세 방식의 조세로서 원고가 위와 같은 허위의 증빙자료와 금융거래내역 등을 갖추어 쟁점 금액을 부당하게 손금산입 후 허위신고를 한 이상, 피고가 이를 확인하여 정당하게 과세권을 행사하는 데 현저한 지장을 초래하였을 것으로 보인다.

3. 이에 대해서 원고는, 부정과소신고가산세를 적용하기 위해서는 납세의무자에게 조세를 면탈하여 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 주관적 인식이 필요한데, 원고는 부풀린 용역대금을 돌려받아 다시 분양대행사업을 위해 지출하였으므로 조세면탈의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 원고가 손금산입 한 쟁점 금액을 쟁점매입처가 익금산입하거나 수입금액으로 하여 법인세나 소득세를 납부한 이상 원고에게 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 주관적 인식이 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고가 부풀린 용역대금을 돌려받아 다시 분양대행사업을 위해 지출하였는지에 관하여 갑 제5~8호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 또한 공급가액이 곧 과세표준이 되고 비용공제의 개념이 존재하지 않으며 거래당사자 사이에 매출세액과 매입세액이 동일하여 매출세액이 납부된 이상 그를 재원으로 매입세액을 공제하더라도 국가의 전체 조세수입에 차이가 없는 부가가치세와는 달리, 법인세와 소득세는 납세의무자별로 비용공제 후의 소득을 과세표준으로 하고, 그에 따라 세율과 세액 등이 모두 달라지므로 매출처가 부당하게 손금산입 한 금액을 매입처가 익금산입하거나 수입금액으로 하여 법인세나 소득세를 납부하더라도 국가의 전체 조세수입에 차이가 발생하지 않는다고 단정할 수 없으므로, 가공거래로 부풀린 용역대금을 부당하게 손금산입 한 매출처에게 그와 같은 행위로 인해 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 주관적 인식이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 이 사건 소 중 앞서 본 부적법한 부분을 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원고는 소장 및 청구취지변경신청서상 청구취지에 처분일을 ‘2017. 1. 9.’로 기재하였으나, 이는 송달일로 보이므로, 을 제4, 6호증의 각 기재에 따라 정정한다. 2) 다만, 원고는 가공수수료 계산분과 가지급금 인정이자 누락분에 대해서는 다투지 않고 있다. 3) 원고는 이 사건 소를 제기한 이후인 2018. 4. 23. 청구취지를 감축하여, 2013년 제1기 부가가치세 2,282,271원의 부과처분 중 2,235,940원을 초과하는 부분의 취소만을 구하고 있는바, 원고가 다투는 세액이 46,331원에 불과하므로 피고는 부정과소신고가산세액과 일반과소신고가산세액의 차액 346,359원 전부가 아니라 위 46,331원만을 감액하였다.