양도소득세 회피하기 위해 토지 및 사업권을 분리하는 행위에 적극 가담함으로써 사기 그 밖의 부정한 행위를 하여 10년 부과제척기간 적용

사 건 2018구단66985 양도소득세부과처분취소 원 고 임OO 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2019. 5. 14. 판 결 선 고

2019. 6. 25.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2017. 8. 1. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분을 취소한다.

• 가. "정OO"의 처인 원고와 "갑OO"의 처인 "무", "기", "경", "을OO", "병OO"(이하 위 6명을 ‘원고 등’이라 한다)은 2006. 3. 7. VV(주)(대표자는 "을OO")의 명의로 "AA" 복합단지 개발사업 부지인 OO시 OO구(이하 위 각 토지를 통칭하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 ZZ건설 주식회사(이하 ‘ZZ건설’이라 한다)로부터 분양받아 계약금 및 1차 중도금으로 합계 OOO원을 납입하였다. 이에 앞서 원고 등은 "무" 40%(원고 지분 10% 포함), "경" 20%,"기" 10%, "병OO" 15%, "을OO" 15%의 지분비율대로 합계 OOO원을 투자하여 이 사건 토지를 분양받아 ‘사업’을 진행한 후 사업종료시에 "을OO"가 다른 투자자들에게 투자원금과 투자이익의 85%에 해당하는 금액을 지분비율에 따라 배분하는 내용의 투자계약(이하 ‘이 사건 투자계약’이라 한다)을 체결하였다(계약금 및 1차 중도금으로 납입한 실제 투자금액비율은 "무" 38.03%, "을OO", "병OO" 각 22.15%, "경" 6.07%, "기" 4.97%, 원고 6.62%임).
• 나. "을OO"는 2007. 2. 1. (주)QQ와 사이에 이 사건 토지분양권을 (주)QQ에 OOO원에 매도하는 내용(계약금 1억 원, 1차 중도금 OOO원,2차 중도금 및 잔금: ZZ건설과의 계약 조건 승계)의 토지매매계약서를 작성하였고,"병OO"은 같은 날 (주)QQ와 사이에 ‘이 사건 토지에 대한 사업 시행권 일체, 지장물 철거 및 보상비, 공사비, 설계, 계획, 선전홍보 비용 일체를 대금 OOO원에 (주)QQ에 양도한다’는 내용의 사업권 양도양수 계약서(이하 ‘이 사건 사업권계약서’라 한다)를 작성하였다. (주)QQ는 위 각 계약에 따른 대금으로 2007. 2.경부터 2007. 3.경까지 3회에 걸쳐 "을OO"에게 합계 OOO원을, "병OO"에게 합계 OOO원을 지급하였다.
• 다. "을OO"와 "병OO"은 앞서 본 바와 같이 (주)QQ로부터 지급받은 양도대금에 대한 소득세 신고를 하지 아니하였고, 세무서장은 2013. 3.경 "을OO"와 "병OO"에게 ‘양도소득세 과세자료 해명안내’를 발송하였다. 이어 세무서장은 2013. 4. 19. "을OO"가 이 사건 토지 분양권을 양도하고 양도소득세를 신고하지 아니하였다는 과세자료에 대하여 양도가액과 취득가액이 동일하여 과세되는 세액이 없는 것으로 종결처리하였다.
• 라. "병OO"은 2013. 3. 4. 주소지를 OOOO시에서 시로 이전하였고, 2013. 3. 6. 주소지 관할 세무서인 세무서에 ‘이 사건 토지의 사업권 양수도 대금 OOO원은 별도 컨설팅 비용(프리미엄) 명목으로 모두 본인이 수령하여 양도하였다’는 취지의 문답서를 작성·제출한 후 2013. 3. 11. 주소지를 다시 OOOO시로 이전하였다. OO세무서장은 **세무서장으로부터 접수한 과세자료와 위 문답서 등을 토대로 위 사업권양수도 대금 전액을 "병OO"의 사업소득으로 보아 2013. 5. 1. "병OO"에게 2007년 귀속 종합소득세 OOO원(가산세 포함)을 부과하였다.
• 마. ㅁㅁ세무서장은 2017. 2.경부터 2017. 5.경까지 이 사건 토지 분양권 양도와 관련한 양도소득세 조사(이하 ‘이 사건 조사’라 한다)를 실시하여 피고에게 ‘원고 등이 이사건 토지의 분양권을 "을OO" 명의로, 이 사건 토지의 사업권을 "병OO" 명의로 각각 (주)QQ와 매매계약을 체결하였으나, 이는 하나의 분양권 양도에 불과하므로 원고 등에게 각 투자비율에 따라 양도가액과 필요경비를 안분하여 양도소득세를 과세하여야 한다’는 내용의 조사결과통지를 하였다.
• 바. 피고는 2017. 8. 1. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세로 OOO원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 원고는 조세심판원의 전심절차를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.

• 가. 원고의 주장 ⑴ 원고는 "갑OO"의 권유로 "을OO", "병OO"이 주도하는 이 사건 토지의 분양 및 개발사업에 투자하여 투자수익을 교부받기로 하였을 뿐이고 위 투자약정 당시에 사업이 완료하여 투자금을 회수할 때 수익금의 15%는 세금납부 명목으로 공제하기로 약정하였다. 원고는 위 투자약정을 중도에 합의해지하면서 실제 투자수익의 15%를 공제한 나머지만을 교부받았으므로 위 투자와 관련하여 별도로 세금신고를 하지 않았는데 "을OO", "병OO"이 약정대로 세금을 납부하지 않았을 뿐이다. 따라서 원고는 사기 그 밖의 부정한 행위로 신고하지 아니한 것이 아니고, 이 사건 처분은 단순히 세법상 신고를 하지 아니한 경우에 적용되는 부과제척기간 7년이 도과한 후에 이루어진 것으로서 당연무효이다. ⑵ **세무서장은 2013. 3.경 이미 이 사건 토지 분양권 양도로 인한 "병OO"의 수익금액이 사업소득에 해당하는 것으로 보아 조사를 종결하였고, 이에 OO세무서장이 2013. 5. 1. "병OO"에게 종합소득세 부과처분을 하였다. 그럼에도 ㅁㅁ세무서장은 국세기본법이 정하고 있는 재조사 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 이 사건 조사를 하였는바, 이러한 위법한 조사에 근거하여 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

• 가. 관련 법령: 별지 기재와 같다.
• 나. 10년 부과제척기간 적용 여부 ⑴ 사기 그 밖의 부정한 행위의 의미 납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우 당해 국세의 부과제척기간은 10년인바, 여기서 말하는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않고(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조), 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 다른 특별한 사정이 없는 한 포함된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 등 참조). ⑵ 이 사건에서 사기 그 밖의 부정한 행위의 내용 이 사건 토지를 VV(주) 명의로 분양받아 그 분양권을 (주)QQ에 양도함에 있어 "을OO"와 "병OO" 명의로 각각 토지양도와 사업권 양도로 분리하는 형식을 취한 것은 실제로는 이 사건 토지 분양권의 양도에 불과함에도 그 양도소득세를 회피하려는 의도에서 이루어진 것으로서, 원고 등에 대한 양도소득세 등 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

① 원고 등이 이 사건 토지를 분양받을 당시 VV(주)는 설립되지도 아니한 상태였고 이후 이 사건 토지 분양권을 (주)QQ에 양도할 때까지도 법인 설립 작업이 진행되었다는 흔적이 보이지 아니한다. 또한 원고 등이 이 사건 토지를 분양받은 후 (주)QQ에 분양권을 양도할 때까지 건물신축·분양을 위한 작업을 진행한 흔적 역시 보이지 아니한다. "병OO"은 이 법정에서 이 사건 토지 분양계약 체결 후 철거 작업 내지 정비작업 일부를 진행했다는 취지로 증언하면서도 계획했던 개발행위는 거의 이루어지지 않았음을 인정하고 있다. 이와 같이 원고 등이 이 사건 투자계약에서 약정한 ‘사업’의 실체가 불분명한 점에서 이 사건 투자계약이 이 사건 토지 분양권의 전매를 통한 시세차익 획득을 주된 목적으로 한 것임을 엿볼 수 있고, 설령 이와 달리 이 사건 투자계약의 목적은 사무실용 건물의 신축 및 분양 또는 임대에 있었으나 계획과 달리 중도에 분양권을 처분하게 되었다 보더라도 실제 개발사업이 거의 이루어지지 아니한 이상 이 사건 사업권계약을 통하여 취득한 이익은 이 사건 토지 분양권의 양도차익으로 봄이 상당하다.

② 원고는 이 사건 토지 분양권 매매와 이 사건 사업권 매매를 구분한 것은 분양권 프리미엄을 반영하는 일반적 계약형태라는 취지로 주장하지만, 이를 위해서 양도자 명의를 "을OO"와 "병OO"으로 구분할 필요는 없었던 것으로 보인다. "병OO"은 이 법정에서 이 사건 토지 개발사업을 자신이 대표로 있는 법인 명의로 하려 하였기 때문에 위와 같이 명의를 구분하였다는 취지로 진술하고 있으나, 그와 같은 내용이 이 사건 투자계약 등 어느 서류에도 드러나지 아니하고 이 사건 사업권계약 명의는 법인 명의가 아니라 "병OO" 개인 명의로 되어 있어 이를 믿기 어렵다.

③ 이와 같이 계약형식을 분리하지 아니하고 양도대금 전부를 이 사건 토지 분양권의 양도에 대한 대가로 파악할 때 원고 등에게 부과되었을 가산세를 제외한 양도소득세는 OOO원으로서 계약형식을 분리함에 따라 "병OO"에 대하여 부과되었을 가산세를 제외한 종합소득세 OOO원에 비하여 상당한 차이를 보인다. ⑶ 원고가 사기 그 밖의 부정한 행위에 관여하였는지 여부 증인 "병OO"의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 및 제반사정에 비추어 보면, 원고의 배우자 "정OO"은 원고를 대리하여 이 사건 토지를 VV(주) 명의로 분양받아 양도함에 있어 "을OO"와 "병OO" 명의로 각각 구분하여 토지양도 및 사업권양도 형식을 취하는 행위에 적극 가담함으로써 양도소득세를 회피하는 사기 그 밖의 부정한 행위를 하였다고 판단되므로, 원고 역시 그로 인한 책임을 면할 수 없다. 따라서 이와 다른 취지의 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① "정OO"은 이 사건 투자계약 및 이 사건 토지의 분양 및 분양권 양도 당시 이 사건 토지가 속한 일대의 개발사업("AA" 복합단지 개발사업) 시행사인 ZZ건설의 계열회사이자 위 개발사업 시공사인 시공건설의 부장으로 근무하였고, 시공건설 전무로서 위 개발사업 본부장이었던 "갑OO"의 권유로 이 사건 투자에 참여하였다. "병OO"의 이 법정에서의 증언에 의하면, "병OO"은 "정OO"을 "을OO"의 고향 후배로 소개받아 그로부터 위 개발사업과 관련한 정보를 얻으려 하기도 하였다. 원고와 함께 양도소득세 부과처분을 받았다가 단순 투자자라는 이유로 이의신청이 받아들여진 "기", "경"과 원고 및 "정OO"을 반드시 같이 볼 수는 없는 이유이다.

② "을OO"는 2017. 4. 18. 실시된 **세무서 조사 당시 이 사건 토지를 VV(주) 명의로 분양받은 경위와 관련하여 ‘"갑OO"과 "정OO"이 개인에게는 분양하지 않는다고 하여 그들의 지시로 VV(주) 명의로 분양받았고, 문제가 되면 그들이 알아서 처리하겠다고 하였다’는 취지로 진술하였고, 또한 ‘이 사건 토지 분양계약 및 분양권 양도계약은 "갑OO"의 책임 하에 "정OO"이 실행하였고, (주)QQ를 소개한 ㈜P 앞으로 발행한 세금계산서(갑 제22호증)도 "정OO"의 지시로 발급하였다’는 취지로 진술하였다. "을OO"의 위 진술과는 달리 이 사건 토지를 개인사업자가 분양받는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보이기는 하지만, "병OO" 역시 이 법정에서 ‘"을OO"가 이 사건 토지 분양권과 사업권을 분리해서 양도할 것이라는 점을 원고 측을 비롯한 다른 투자자들에게 설명했고 그들도 이에 동의하였다’는 취지로 증언하여, 적어도 원고 측이 위와 같은 분리양도 사실을 인지하고 있었음을 뒷받침하고 있는바, "정OO"의 당시 신분과 경력에 비추어 볼 때 그러한 분리양도가 일정 정도 세금 회피 효과가 있으리라는 점은 쉽사리 예상할 수 있었을 것으로 보인다.

③ "병OO"은 이 법정에서 원고가 "정OO"의 처인 줄 몰랐었고 "정OO"이 이 사건 투자에 참여한 것은 ㅁㅁ세무서에서 조사받을 때에야 알았다는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건 투자계약서에 원고가 "무" 지분의 일부에 참여하는 것으로 명시되어 있고 "을OO"는 **세무서 조사 당시 "정OO"이 이 사건 투자계약서 작성 당시 참석하였다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, "병OO"의 위 증언은 그대로 믿기 어렵다.

• 다. 이 사건 조사가 위법한 재조사에 해당하는지 여부 ⑴ 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두64043 판결 등 참조). ⑵ 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하면, 세무서장은 "을OO", "병OO"이 이 사건 토지 분양권의 양도와 관련하여 양도소득세를 무신고함에 따라 2013. 3.경 위 "을OO" 등에게 ‘양도소득세 과세자료 해명안내’를 하고 "병OO"으로부터 문답서를 제출받아 이 사건 토지분양 및 사업권계약서에 부합하는 사실관계만을 단순히 확인하였을 뿐, 그 행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 목적에서 이루어지지는 않았다고 보인다. 나아가 세무서장이 위 "을OO" 등에 대한 선행 조사 과정에서 원고에 대하여 질문․조사를 하거나 원고가 이 사건 토지의 양도로 인해 얻은 소득을 조사한 적도 없다. 따라서 이 사건 조사 외에 원고에 대하여 별도의 세무조사가 실시된 바가 있다고 볼 수 없다. ⑶ 이 사건 조사가 원고에 대한 국세기본법 제81조의4 제2항 이 금지하는 재조사임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다