주식회사 발기설립시 현물출자에 대한 양도시기는 주주의 지위를 취득하는 설립등기시기로 보아야 함

사 건 서울행정법원-2017-구합-75774 양도소득세등부과처분취소 원 고 전AA 피 고 ss세무서장 원 심 판 결 판 결 선 고

2018. 4. 12

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2017. 11. 4. 원고에게 한 2013년 귀속 양도소득세 714,274,040원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 원고는 안산시 단원구 OO동 OOO-OO 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에서 ‘bb공업사’와 ‘bb오토텍’(원고의 아들 전CC가 공동대표였다)이라는 상호의 자동차부품 제조업을 영위하다가 2012. 12. 24. 이 사건 부동산을 현물출자하여 2013. 3. 7. ‘주식회사 dd’(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)을 설립하였다.
• 나. 원고는 2013. 1. 31. 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기전의 것) 제32조에서 정한 법인전환에 대한 양도소득세 특례규정을 근거로 양도소득세이월과세적용신청을 하였다. 한편 조세특례제한법이 2013. 1. 1. 개정되어 제32조 제5항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)로 법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세 특례를 적용받은 거주자가 법인의 설립일부터 5년 이내에 법인전환으로 취득한 주식 또는 출자지분의 100분의 50이상을 처분하는 경우 사유발생일이 속하는 과세연도의 과세표준신고를 할 때 이월과세액을 양도소득세로 납부하여야 한다는 규정이 신설되었고, 위 법률 부칙 제11조는이 사건 조항은 2013년 1월 1일 이후 취득한 주식 또는 출자지분을 처분하는 분부터 적용한다고 규정하였다.
• 다. 원고는 2012. 12. 30. 현물출자로 인수할 이 사건 회사의 주식 209,823주(총 주식 227,016주 중 92.4%로, 나머지 17,193주는 아들 전CC가 취득하였다) 가운데 198,470주(이하 ‘쟁점 주식’이라 한다)를 처 정EE(34,052주), 자녀 전CC(62,262주), 전FF(34,052주), 전GG(34,052주), 친족 정HH(34,052주)(이하 ‘수증자들’이라 한다)에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 수증자들과 체결하고, 2013. 3. 31.경 증여세를 신고·납부하였다.
• 라. 이 사건 회사는 설립등기 전인 2012. 12. 29. 사업자등록을 마치고, 2012사업연도 법인세 신고서에 수증자들이 쟁점 주식을 증여받은 내역을 반영한 주식변동상황명세서를 첨부하였다.
• 마. 피고는 2017. 3. 8. 원고에게, 쟁점 주식의 처분일은 법인설립등기를 마친 2013. 3. 7.이므로 이 사건 조항에 따라 이월과세 특례를 적용받은 양도소득세를 납부할 의무가 있다는 이유로, 2013년 귀속 양도소득세 714,274,040원(가산세 포함)을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 바. 원고는 2017. 3. 31. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2017. 7. 17. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10호증, 을 제1, 3 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 주위적으로, 원고는 2013. 3. 7.이 아닌 2012. 12. 30. 쟁점 주식을 처분하였고, 예비적으로 쟁점 주식에 대한 증여계약일인 2012. 12. 30.은 이 사건 회사가 설립등기를 마치기 전이므로 쟁점 주식에 대한 증여계약은 대상 주식이 존재하지 않아 무효이다. 따라서 피고가 쟁점 주식이 2013. 3. 7. 처분되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 부동산의 양도시기에 관한 판단 주식회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하고(상법 제172조), 주식회사의 발기설립의 경우에 현물출자에 의한 주식의 인수로써 주식인수인이 된 자는 현물출자이행의 의무를 부담하는 한편 설립 중의 회사의 사원이 되었다가 현물출자가 이행되고 현물출자에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여 검사인의 검사를 받는 등 제반절차를 마쳐 설립등기를 하였을 때에 주주의 지위로 전환되는바, 주식회사 발기설립시의 현물출자는 궁극적으로 주주 지위의 취득을 반대급부를 하는 것으로서 주주의 지위를 취득하게 되는 설립등기 시에 반대급부의 전부 이행이 있다고 볼 수 있으므로, 대금청산일에 상응하는 설립등기 시를 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 양도시기로 보아야 한다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98두7558 판결 참조). 따라서 소득세법상 원고가 현물출자를 통해 이 사건 부동산을 양도한 시기는 이 사건 회사에 대한 설립등기가 이루어진 2013. 3. 7.이 된다.

2. 이 사건 증여계약의 목적물과 위 계약의 효력에 관한 판단 이 사건 증여계약은 회사 성립 전의 이 사건 회사 주식을 목적물로 하고 있으므로, 회사가 성립할 때까지 주식인수로 인한 지위인 권리주를 증여하거나 회사가 성립한 후 취득할 주식을 증여하는 것으로 볼 수 있다. 이를 구분하여 살펴본다. 먼저 권리주를 증여한 것으로 볼 경우, 상법 제319조 (권리주의 양도)는 “주식의 인수로 인한 권리의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다”고 규정하고 있는데, 그 제한의 내용은 권리주의 양도가 당사자 사이에서는 그 효력이 발생하지만 회사에 대하여는 그효력이 발생하지 아니하고, 회사도 이를 승인할 수 없다는 것으로서, 발기인인 원고가 갖는 권리주를 수증자들에게 증여하는 내용의 이 사건 증여계약은 이 사건 회사에 대하여는 효력이 없지만 원고와 수증자들 사이에는 그 효력이 발생하므로, 이 사건 증여계약은 유효하다. 다음으로 원고가 향후 취득할 주식에 대한 증여로 볼 경우, 이는 원고의 주식 취득을 정지조건으로 하는 주식 양도로 볼 수 있으므로, 이 또한 유효하다.

3. 쟁점 주식의 처분시기에 관한 판단 소득세법 제98조 에서는 자산의 양도시기는 대금을 청산한 날을 원칙으로 하는 것으로 규정하면서도 잔금청산일이 없는 증여재산의 경우에는 소득세법 시행령 제162조제5호 에서 그 상속개시일 또는 증여를 받은 날로 한다고 규정하고 있다. 소득세법상양도시기에 관한 규정은 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기하려는 취지에서 원칙적으로 사실상 소유권을 취득한 시점을 기준으로 자산의 양도시기를 정한 것으로 이해되고, 민법이 증여계약의 해제사유를 일반적인계약에 비하여 넓게 인정하고 있는 점, 서면에 의하지 아니한 경우 증여계약을 객관적으로 파악하기도 쉽지 아니한 점 등을 고려하면, 여기서 주식을 증여를 받은 날은 증여계약서를 작성한 날이 아니라 수증자가 배당금의 지급이나 주주권 행사, 주주명부기재 등에 의하여 해당 주식을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날로 봄이 타당하고, 이 사건 조항에서 ‘주식을 처분하는 경우’ 또한 마찬가지로 해석해야 할 것이다. 이 사안에 관하여 보건대, 원고는 권리주 증여계약 또는 정지조건부 주식 증여계약에 따라, 발기인으로서 이 사건 회사의 주식을 취득한 뒤, 수증자들에게 주식을 이전하여 주주권을 행사할 수 있도록 할 의무를 부담하는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건회사 설립 당시 이미 주식변동상황명세서에 수증자들이 쟁점 주식을 보유한 것으로 기재되도록 함으로써, 회사 성립일인 2013. 3. 7. 수증자들에 대한 위 쟁점 주식의 취득및 이전의무를 모두 이행하였고, 그와 동시에 수증자들에 대한 주주명부 기재까지 모두 이루어졌다고 볼 것이다. 따라서 원고는 주주의 지위를 취득한 2013. 3. 7. 쟁점 주식을 수증자들이 취득하도록 함으로써 같은 날 쟁점 주식을 처분하였다고 인정된다. 덧붙여 보건대, 원고의 주장과 같이 2012. 12. 30. 쟁점 주식을 처분한 것으로 볼 경우, 법에서 회사로 하여금 승인하지 못하도록 한 권리주의 양도를 승인하도록 하는 결과가 되거나, 원고의 현물출자 양도시기는 2013. 3. 7.임에도 원고가 현물출자로 취득하는 주식은 그보다 전인 2012. 12. 30.에 처분한 결과가 된다.

4. 소결론 따라서 원고가 2012. 12. 30. 쟁점 주식을 처분하였다거나 이 사건 증여계약이 무효라는 원고의 주장은 이유 없고, 원고는 이 사건 부동산을 현물출자하는 방법으로 법인전환한 후 설립일부터 5년 이내에 취득한 쟁점 주식을 처분하였다고 인정되므로, 이사건 처분은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.