실제 사업자에 해당하는지 여부

사 건 2017구합5188 부가가치세부과처분취소 원 고 정○○ 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2018. 4. 4. 판 결 선 고

2018. 5. 11.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2016. 11. 1. 원고에게 한 별지1 목록 기재 부가가치세 부과처분을 모두 취소한다. 1) 1)

• 가. 주식회사 ○○스파(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 서울 ○○구 ○○로 446에서 찜질방과 사우나를 운영하는 법인이고, 소외 회사의 사업장 내에는 스포츠마사지 사업과 피부마사지 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하는 공간이 있다.
• 나. 서울지방국세청장은 2015. 6. 18.부터 2015. 7. 12.까지 소외 회사에 대한 2011년 내지 2013년도 법인제세 통합조사를 실시하면서, 소외 회사가 스포츠마사지 사업과 이 사건 사업의 매출액에서 매장수수료 등을 제외한 나머지 금액을 원고에게 지급한 사실을 확인하고, 원고가 스포츠마사지 사업과 이 사건 사업을 하면서 매출신고를 누락한 것으로 보아 2010년 제1기부터 2014년 제2기까지(이하 ‘이 사건 과세기간’이라 한다) 발생한 이 사건 사업의 매출누락액 합계 181,119,816원과 스포츠마사지 사업의 매출누락액 합계 3,172,890,908원에 대한 과세자료를 피고에게 통보하였다.
• 다. 피고는 2016. 2. 26. 원고에게 위 매출누락에 대한 소명을 요구하였고, 이에 원고는 ‘스포츠마사지 사업의 실제 운영자는 소외 회사이고 원고는 실장으로 근무한 것에 불과하다’라고 주장하였다.
• 라. 피고는 원고의 주장을 받아들여 스포츠마사지 사업의 매출누락액에 대하여 소외 회사에 부가가치세를 부과하는 한편, 2016. 11. 1. 원고에게 이 사건 과세기간에 발생한 이 사건 사업의 매출누락액에 대하여 별지1 목록 기재와 같이 부가가치세를 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2017. 1. 17. 국세청장에게 심사청구를 하였고, 국세청장은 2017. 4. 20. 원고의 청구를 기각하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 9호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 기재및 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 스포츠마사지 사업과 마찬가지로 이 사건 사업의 실제 운영자는 소외 회사이고 원고는 명의를 대여하고 급여를 받으면서 관리인으로서 근무하였을 뿐이므로, 원고가 이 사건 사업의 실제 사업자라고 본 이 사건 처분은 위법하다. 설령 원고를 이 사건 사업의 실제 사업자로 보더라도 원고가 사업자등록을 하기 전에 직원으로 근무한 기간이나 소외 회사가 이 사건 사업장을 문AA에게 위탁한 기간의 부가가치세는 원고에게 부과되어서는 아니 된다.
• 나. 관계 법령 별지2 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 인정 사실

1. 원고와 소외 회사는 이 사건 사업에 관하여 매월 총 매출액 중 40%를 수수료로, 4%를 카드수수료로 소외 회사에 지급하는 내용의 2010. 1. 5.자 ‘수수료매장 영업위탁 약정서’(이하 ‘제1 약정서’라 한다)를 작성하였는데, 약정기간은 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지, 목적물은 ‘○○스파 스파존’으로 되어 있다.

2. 그 후 원고와 소외 회사는 이 사건 사업에 관하여 수수료 대신 약정이행 예치금 500만 원, 월 임대료 100만 원을 소외 회사에 지급하는 내용의 2011. 1. 21.자 ‘영업위탁 약정서’(이하 ‘제2 약정서’라 한다)를 작성하였는데, 약정기간은 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지, 목적물은 ‘○○스파 케어비스’로 되어 있고, 나머지 내용은 제1 약정서와 유사하다.

3. 원고는 이 사건 사업과 관련하여 2011. 11. 23. 상호를 ‘○○스파케어비스’로, 주업종을 화장품 도소매업으로 하여 직접 사업자등록을 하면서, 피고에게 제2약정서를 제출하고 이 사건 사업장을 소외 회사로부터 보증금 500만 원, 임차료 월100만 원에 임차한 것으로 신고하였다.

4. 한편 미용사 면허를 소지한 문AA과 소외 회사는 약정기간만을 2011. 11. 29.부터 2012. 11. 28.로 하고 목적물을 포함한 나머지 내용은 제2 약정서와 동일한 2011. 11. 29.자 ‘영업위탁 약정서’를 작성하였고, 문AA은 2011. 11. 29. 영업소재지를 이 사건 사업장으로, 영업소 명칭을 ‘케어비스’로 하여 문AA의 명의로 공중위생관리법 제3조 제1항 에 따른 피부미용업의 영업신고를 하였다. 그 후 원고는 미용사 면허를 취득하고 2013. 2. 7. 서울특별시 ○○구청장에게 위 피부미용업 영업신고의 미용사와 영업자를 문AA에서 원고로 변경하는 신고를 하였다.

5. 원고는 이 사건 사업에 관한 사업자등록을 마친 후부터 소외 회사로부터 세금계산서를 발급받으면서 피고에게 이 사건 사업에 관한 부가가치세와 종합소득세 등을 신고하였다.

6. 원고와 소외 회사가 스포츠마사지 사업에 관하여 작성한 2011. 1. 21.자 ‘영업위탁 약정서’는 약정이행 예치금을 900만 원으로 하고 월 총 매출액의 40%를 수수료로 지급하기로 하는 내용이었고, 원고는 스포츠마사지 사업에 대하여는 사업자등록를 하지 아니하였다.

7. 원고는 피고로부터 매출누락에 대한 소명을 요구받고, 2016. 4. 21.경 세무대리인을 통해 피고에게, ‘소외 회사의 사업장에는 원고가 직접 운영하는 피부관리 ○○스파케어비스(이 사건 사업)와 소외 회사가 실제 운영하는 스포츠마사지 영업장이 있다. 원고가 사업자등록을 하고 운영하는 이 사건 사업은 수수료 매장이지만 종업원 없이 원고가 직접 피부관리를 해주는 곳으로 여자들이 이용하는 장소이고, 스포츠마사지 사업장은 안마사를 고용하여 남, 여에게 마사지 서비스를 제공하고 요금의 50%를 안마사에게 수당으로 지급한다. 원고는 소외 회사에서 안마사로 일을 하다가 중국어 소통 능력을 인정받아 스포츠마사지 사업장의 안마사 모집․관리, 안마사 수당지급업무를 실장으로서 담당하였고, 약정서에 나타난 900만 원의 예치금은 원고가 안마사수당을 지급하면서 횡령할 것을 대비하여 소외 회사에 납부한 금액이다.’라는 내용의 소명서를 제출하였다.

8. 소외 회사는 이 사건 과세기간 동안 매월 5일경 원고에게, ① 이 사건 사업에 관하여 전월에 발생한 매출액에서 매장수수료(2013. 7.분까지는 40%, 2013. 8.분부터는 37%), 카드수수료(4%), 소독비를 공제한 금액에 약정서에 없는 성과급 명목으로 약 30만 원에서 200만 원 사이의 금액을 더하여 합계 약 300만 원에서 500여만 원에 이르는 금액을 지급하고 그에 관한 정산내역서를 작성하여 교부하였고, ② 스포츠마사지 사업에 관하여도 같은 방식으로 전월 매출액에서 매장수수료(40%), 카드수수료(4%), 소독비와 전월 20일에 지급한 선급금 1000만 원을 공제한 금액과 식대 명목으로 150만 원, 약정서에 없는 성과급 명목으로 약 300만 원에서 1100여만 원 사이의 금액을지급하였다. 소외 회사가 원고의 계좌로 스포츠마사지 사업의 선급금과 정산금을 지급하면 원고는 곧바로 안마사 등에게 보수를 지급하였기 때문에 실제로 원고에게 남는 돈은 거의 없었다.

9. 이 사건 사업에 관한 정산내역서 중 2011. 4.분 정산내역서(갑 제13호증 16쪽)에는 사무실지원금 명목으로 50만 원, 2012. 3.분 정산내역서(갑 제13호증 27쪽)에는 ‘사장님 지인들’이라는 명목으로 70만 원, 2013. 3.분 정산내역서(갑 제13호증 39쪽)에는 회식비 명목으로 50만 원, 2012. 8.분과 2014. 12.분 정산내역서(갑 제13호증 32쪽, 60쪽)에는 식대 지원 명목으로 각 30만 원이 추가로 지급된 것으로 되어 있다.

10. 소외 회사는 후불식 팔찌를 이용하여 사우나․찜질방을 이용하는 고객들로부터 매점, 식당, 분식 등 소외 회사의 사업장 내에 입점한 편의시설을 이용한 대가를 결제받은 후 사후에 매장수수료 등을 제외한 금액을 정산하여 위 각 시설 운영자들의 계좌로 지급하였다. 위 각 시설 운영자들은 모두 사업자등록을 하고 피고에게 부가가치세를 신고하였으며, 소외 회사에 매장수수료를 지급하고 그에 관한 세금계산서를 발급받았다.

11. 제1 약정서와 스포츠마사지 사업에 관한 약정서는 그 내용이 거의 동일하고 모두 ① 원고가 사용인을 채용할 때는 소외 회사의 승인을 얻어야 하고 자격요건과 심사기준은 소외 회사가 결정한다는 내용, ② 원고와 사용인은 소외 회사의 사규 기타 지시를 준수하여야 한다는 내용, ③ 원고가 사용인에 대한 노동 법규상 일체의 책임을 진다는 내용, ④ 원고의 직책은 실장으로 하고 소외 회사 직원의 직급체계와는 무관하다는 내용, ⑤ 취급물품의 가격 및 종류는 원고와 소외 회사가 협의하여 소외 회사가 결정하고 소외 회사의 승인 후 변경할 수 있다는 내용, ⑥ 원고는 소외 회사와의 약정내용을 발설할 수 없고 비밀을 유지하지 못함으로 인한 소외 회사의 손해에 대하여 책임진다는 내용, ⑦ 원고의 영업에 필요한 허가 및 면허는 원고의 책임 하에 원고의 명의로 하고 세금과 비용도 원고가 부담하며, 허가를 요하는 업종을 영위할 경우 원고의 명의로 영업허가를 제출하고 영업상의 대외적 책임은 일체 원고에게 있다는 내용, ⑧그 밖에 도난․화재 예방에 관한 원고의 책임, 원고의 원상복구 의무 등에 관한 내용을 포함하고 있으며, 제2 약정서는 ①, ⑤를 제외한 나머지 내용을 포함하고 있다.

12. 원고와 소외 회사는 소외 회사에 대한 서울지방국세청장의 세무조사가 종결된 직후 약정기간을 2015. 9. 1.부터 2016. 8. 31.까지, 목적물을 ‘○○스파 케어비스, 마사지’로 하고 월 임대료를 400만 원(부가가치세 별도)으로 하는 2015. 9. 1.자 영업위탁 약정서를 작성하였는데, 위 약정서는 위 11)의 내용 중 ①, ⑤, ⑥을 제외한 나머지를 포함하고 있다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2~5, 7~14호증, 을 제2~6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 원고와 소외 회사가 스포츠마사지 사업과 이 사건 사업에 관하여, 사용인을 채용할 때 소외 회사의 승인을 얻어야 하고 취급물품의 가격 및 종류를 소외 회사가 결정한다는 내용을 포함하는 동일한 내용의 약정서를 작성한 사실, 소외 회사가 매월 위 각 사업에서 발생한 매출액의 40%를 자신의 수수료 수입으로 하면서 원고에게 약정서에 규정되어 있지 아니한 성과급 명목의 금액을 지급하였고, 이 사건 사업과 관련하여 때로는 식대, 회식비, 사무실지원금 명목의 금액이 지급되기도 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

2. 그러나 앞에서 인정한 사실에 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 소외 회사를 통해 수수료 등을 공제한 대금을 수령하며 자신의 책임과 계산 하에 이 사건 사업을 독립적으로 운영하면서 이 사건 사업에 따른 재화 또는 용역의 공급과 그로 인한 소득․수익 등 거래의 실질적인 귀속 주체가 되었다고 봄이 타당하고, 위 1)의 사실만으로는 원고가 이 사건 사업과 관련하여 소외 회사에 단순히 명의만을 대여하고 근로자로서 근무한 것에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 피고가 원고를 이 사건 사업의 실제 사업자로 보아서 한 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

• 가) 스포츠마사지 사업과 이 사건 사업에 관한 약정서 내용과 정산방식이 동일하기는 하지만, 원고가 안마사를 모집․관리하면서 안마사로 하여금 고객에게 마사지서비스를 제공하게 하고 요금의 50%를 안마사에게 수당으로 지급하여 실제로는 대부분의 수익이 소외 회사에게 귀속되고 원고에게는 수익이 발생하기 어려운 스포츠마사지 사업과 달리, 이 사건 사업은 원고가 종업원을 두지 아니하고 직접 고객들에게 피부관리 서비스를 제공함으로써 소외 회사로부터 지급받는 금액의 대부분이 원고의 수익으로 귀속된다.
• 나) 스포츠마사지 사업과 달리 원고는 이 사건 사업에 관하여는 소외 회사의 사업장 내에서 영업을 하는 다른 사업자들과 마찬가지로 그 명의로 사업자등록을 하고 소외 회사로부터 세금계산서를 발급받으면서 피고에게 이 사건 사업에 따른 부가가치세와 종합소득세를 신고하였다.
• 다) 제1, 2 약정서나 영업신고, 사업자등록과 관계없이 원고는 이 사건 과세기간동안 동일한 방식으로 이 사건 사업에 관하여 영업과 정산을 하였으므로, 원고가 사업자등록을 하지 아니한 기간에는 사업자가 아닌 근로자였다고 할 수 없다. 더욱이 제2 약정서와 문AA과 소외 회사 사이의 2011. 11. 29.자 영업위탁 약정서는 앞서 본 각 문서의 작성 경위, 내용, 문서 작성 전후의 영업형태 및 수익 귀속 주체 등에 비추어 원고가 이 사건 사업에 관하여 사업자등록을 하면서 제출하기 위한 용도로 사업자등록 무렵에 형식적으로 작성된 것(제2 약정서)이거나, 원고가 미용사 면허를 취득할 때까지 합법적인 외관을 갖추어 원고가 피부관리업을 계속하게 하고자 문AA의 명의로 영업신고를 할 용도로 형식적으로 작성된 것(위 영업위탁 약정서)으로 보인다.
• 라) 원고는 매출누락액에 대한 소명 과정에서 세무대리인의 조력을 받아 스포츠마사지 사업뿐 아니라 이 사건 사업에 대하여도 과세처분이 이루어질 수 있다는 점을 충분히 인식하면서도, 스포츠마사지 사업은 자신이 아닌 소외 회사의 사업이고 이 사건 사업은 자신이 운영하는 사업이라고 명백하게 구분하여 밝혔으며, 수익구조와 운영형태 등을 구체적으로 언급하는 등 진술 전체의 취지상 사업자등록 이후의 기간에 한정하여 진술한 것으로 보이지도 아니한다.
• 마) 제1 약정서에 따르면, 원고가 이 사건 사업과 관련하여 그 시설의 유지관리, 영업 인허가 및 그와 관련된 비용, 영업으로 발생하는 대외적 책임과 위험, 세금 등을 전적으로 부담한다. 제1 약정서에 원고가 직원을 채용할 때 소외 회사의 승인을 얻어야 하고 취급물품의 가격 및 종류를 소외 회사가 결정한다는 등 독립적 사업자인 원고에게 불리한 내용이 기재되어 있기는 하지만, 원고는 다른 직원 없이 단독으로 이 사건 사업장을 운영하였으므로 실질적으로 직원의 채용과 관련하여 제한을 받지 아니한 것으로 보이고, 이 사건 사업의 고객은 동시에 소외 회사의 사우나 및 찜질방을 이용하는 고객으로 이 사건 사업에서 제공되는 서비스나 가격 등에 관한 불만은 곧바로 소외 회사의 영업에도 영향을 미치게 되어 소외 회사로서는 이 사건 사업의 운영에 관여할 유인이 있으므로, 위와 같은 약정서의 내용만으로 원고가 독립적인 사업자가 아니라고 할 수는 없다(원고 스스로 실제 사업자로서 작성한 것이라고 주장하는 2015. 9. 1.자 약정서에도 여전히 원고에게 불리한 다수의 조항이 기재되어 있다). 또한 약정되지 아니한 성과급의 지급은 수수료의 일부 할인에 더 가까워 보이고, 부정기적인 몇 차례의 식대, 회비, 사무실지원금도 급여로 보기 어려우며, 그 지급주체가 누구인지도 불분명하다.
• 바) 원고는 소외 회사가 이 사건 사업을 운영하였기 때문에 소외 회사 대표자의 친인척인 문AA의 명의를 빌려 영업신고를 한 것이라고 주장하나, 원고가 실제 사업자가 아니라면 소외 회사가 문AA의 명의를 빌려 피부미용업의 영업신고를 하는 상황에서 굳이 사업자등록은 원고의 명의로 유지할 이유가 무엇인지 납득하기 어렵다. 더욱이 원고는 그 후 스스로 미용사 면허를 취득하고서 자신의 명의로 피부미용업의 변경신고를 하였는데, 이에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사업을 자신의 수익사업으로 영위할 의사가 있었고, 찜질방 및 사우나 영업을 위해 사업장 내에 피부마사지 영업이 필요했던 소외 회사가 원고가 미용사 면허를 취득할 때까지 일시적으로 문AA의 명의로 영업을 할 수 있도록 협조한 것으로 보는 것이 합리적이다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 오기로 보이는 청구취지 기재 처분일(2016. 11. 4.)과 처분 내용을 위와 같이 직권으로 정정한다.