구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8의2 적용요건

사 건 2017구합51457 법인세부과처분취소 원 고 CCCCCC주식회사 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2017. 10. 13. 판 결 선 고

2017. 11. 3.

1. 피고가 2014. 8. 8. 원고에게 한 2010 사업연도 법인세 254,353,730원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 중국 내 게임시장 진입을 위하여 2007. 4. 5. 중국법인 TTTT Holding Ltd.(이하 ‘TTTT’이라 한다)와 각각 미화 300만 달러를 출자하여(각 지분율 50%) 영국령 케이만(Cayman) 군도에 CCCCC Holding Ltd.(이하 ‘CCCCC’라 한다)를 설립하였다.
• 나. 원고는 2010. 7. 26. CCCCC의 유상증자에 참여하여 주식 88만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 미화 88만 달러(원화로 환산한 1,055,120,000원을 ‘이 사건 유상증자금액’이라 한다)를 납입하고 취득하였다.
• 다. 원고는 2010. 8. 31. 영국령 버진아일래드에 있는 WWW에 이 사건 주식을 미화 10달러에 매각하였다. 원고는 2010 사업연도 법인세 과세표준 신고 시 이 사건 유상증자금액을 손금에 산입하였다.
• 라. 피고는 2014. 8. 8. 원고에게 이 사건 유상증자금액 처분 손실은 손금에 산입할 수 없다는 이유로 2010 사업연도 법인세 254,353,730원(가산세 포함)을 부과하였다(최초 피고가 부과한 세액은 2,766,324,370원이었으나 감사원의 심사결정에 따라 이 사건 유상증자금액과 관련된 부분을 제외한 부분이 취소되어 254,353,730원이 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 5, 6호증의 기재, 변론 전체의 취지

별지 관계 법령 기재와 같다.

• 가. 피고 주장의 요지(처분의 근거)

1. 주위적 주장 이 사건 주식의 취득가액은 구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제72조 제1항 제6호에 따라 취득 당시의 시가인 ‘0원’이다. 세법상 이 사건 유상증자금액만큼 손금에 산입하는 동시에 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8의2 부당행위계산부인 규정을 적용하여 이 사건 유상증자금액만큼 익금 산입(기타사외유출)하여야 한다. 따라서 이 사건 유상증자금액을 손금에 산입할 수 없다.

2. 예비적 주장 이 사건 유상증자는 가장행위에 해당한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있고, 그 실질은 조세의 부담을 회피할 목적으로 중국법인 AAA의 청산비용을 WWW에 지급한 것이므로, 실질과세의 원칙상 이 사건 주식의 처분 손실은 부인되어야 한다.

• 나. 판단

1. 인정 사실 ㈎ 원고는 온라인 게임 등 인터넷 사업을 영위하는 법인이다. 원고는 중국에 게임 등 인터넷 사업에 진출하려 하였는데, 중국은 문화컨텐츠 사업에 외국인이 50% 이상 지분을 가지고 있으면 투자를 제한하고 인허가를 내주지 않기 때문에, 중국내 금지업종의 진출제한에 따른 계약통제모델(외국인투자기업이 외국인투자의 제한을 받지 않는 중국인을 내세워 회사를 설립하고, 그 회사와 계약을 체결한 후 수익을 가져갈 수 있도록 하는 방식)(이른바 ‘시나모델’)을 사용하여 2007. 4. 5. TTTT과 각각 미화 300만 달러를 출자하여 CCCCC를 설립하였다. ㈏ CCCCC는 2007년 11월경 미화 0.2달러를 출자하여 홍콩에 CCCCC Limited를 설립하였고, CCCCC Limited는 2007년 11월경 중국에 BBBB(CCCCC Information Technology)를 설립하였으며, BBBB는 중국인 ○○와 ○○○에 자금을 대여하였다. ○○와 ○○○는 대여받은 자금으로 중국에 온라인 게임 제공업체인 AAA를 설립하였다.(흐름도 생략) ㈐ 원고와 TTTT, TTTT의 모회사인 KKK는 2007년경부터 2010년경 사이에 다음 <표 1(생략)>과 같이 CCCCC의 유상증자에 참여하였다. 위와 같이 유상증자로 출자된 금액은 AAA의 운영자금으로 사용되었다. ㈑ 원고는 2010년 3월경 중국 내 사업 성공 가능성에 대한 의구심, TTTT의 사업의지 결여 등을 이유로 중국 사업을 정리하기로 결정하였다. 원고는 청산보다는 매각의 방식으로 사업을 정리하는 것이 원고의 손실 규모, 인력 구조조정에 따른 중국내 반발을 최소화 할 수 있는 방법으로 판단하여 원고가 보유한 CCCCC의 주식을 매각하기로 결정하였다. ㈒ 원고는 2010년 7월경 WWW와 원고가 CCCCC에 미화 88만 달러[원고의 손실(급여, 임차료, 이자비용 등) 예상 금액으로 WWW가 제시한 금액]를 추가 유상증자하고 WWW에 매각하기로 하는 계약을 체결하였다. 그에 따라 원고는 이 사건 유상증자를 하였고, 2010. 8. 31. WWW에 이 사건 주식을 미화 10달러에 매각하였다.

2. 피고의 주위적 주장에 관한 판단

• 가) 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하여 볼 때, 피고의 주장과 같이 이 사건 주식취득가액이 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제6호 에 따라 취득 당시의 시가인 ‘0원’이라 보긴 어렵다. ⑴ 구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항 제1호는 ‘타인으로부터 매입한 자산(대통령령으로 정하는 금융자산은 제외한다)은 매입가액에 부대비용을 더한 금액’을 취득가액으로, 제2호는 ‘자기가 제조·생산 또는 건설하거나 그 밖에 이에 준하는 방법으로 취득한 자산은 제작원가에 부대비용을 더한 금액’을 취득가액으로 정하면서, ‘제1호와 제2호 외의 자산은 취득 당시의 대통령령으로 정하는 금액’으로 정하고 있다. 이와 같이 법인세법은 원칙적으로 해당 자산을 취득하기 위해 지출한 금액을 해당 자산의 취득 원가로 정하면서 그 외의 자산 취득 가액을 대통령령에 위임하는 형식을 취하고 있다. 이에 따라 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제3호 내지 5호는 취득을 위하여 지출한 금액을 명확히 확인할 수 없는 경우를 각각 규정하고 있고, 제6호는 그 밖의 방법으로 취득한 자산의 경우 취득 당시의 시가를 취득가액으로 하고 있다. 그런데 원고는 이 사건 유상증자금액을 지급하고 이 사건 주식을 취득하였으므로, 이 사건 유상증자금액에 부대비용을 더한 금액이 구 법인세법 제41조 제1항 제1호 에 따라 이 사건 유상증자금액이 취득가액이 된다. ⑵ 피고는 원고가 이 사건 주식을 취득할 당시 CCCCC는 자본잠식 상태였으므로 이 사건 주식의 시가는 ‘0원’이라 주장한다. CCCCC가 자본잠식 상태였다고 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 신주의 가치나 시가는 증자대금 납입 직후의 가치이므로(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두7005 판결 참조), 피고의 주장과 같이 이 사건 주식의 시가가 0원이었다고 인정하기 어렵다.
• 나) 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8의 2는 “제8호 외의 경우로서 증자 등 ‘법인’의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 ‘법인’의 이익을 분여하였다고 인정하는 경우”를 부당행위계산의 유형으로 들고 있다. 위 규정의 문언에 비추어 위 규정은 증자하는 법인(CCCCC)이 유상증자를 통하여 당해 법인(CCCCC)의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에 적용되는 것이라 보이고, 피고의 주장과 같이 증자하는 법인(CCCCC)이 유상증자를 통하여 내국 법인(이 사건에서의 원고)의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에 적용되는 것이라 보긴 어렵다.
• 다) 따라서 피고의 주위적 주장은 받아들일 수 없다.

3. 피고의 예비적 주장에 관한 판단 피고는 원고가 이 사건 주식을 미화 88만 달러에 취득하고 그로부터 약 1월이 지난 시점에서 미화 10불에 매각한 사실에 비추어 이 사건 유상증자를 가장행위라 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 이 사건 유상증자의 경위, 목적 등을 고려하여 보면, 피고가 주장하는 사실만으로 이 사건 유상증자를 가장행위라 단정하기 어렵다. 오히려 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 유상증자와 그에 따른 원고의 대금 납입은 원고가 중국 내 게임 사업을 정리하기 위하여 선택한 방법으로 보인다. 원고가 중국 내 게임 사업을 정리하기 위하여 지출한 금액은 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 손금에 해당한다. 피고의 예비적 주장 역시 받아들일 수 없다.

이 사건 처분은 과세처분의 근거가 없어 위법하다. 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.