지배주주임원만을 위하여 개정된 퇴직금지급규정은 정관에서 위임된 퇴직급지급규정에 해당하지 아니함

사 건 2017구합5034 법인세등부과처분취소 원고, 상고인 주식회사 AA영상 피고, 피상고인 BBb세무서장 원 심 판 결

• 판 결 선 고

2018. 5. 18.

1. 피고가 2016. 9. 1. 원고에 대하여 한 2015사업연도 법인세 197,002,330원(가산세포함)의 부과처분 중 142,325,669원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 피고가 2016. 9. 1. 원고에 대하여 한 1,059,816,852원의 2015년 귀속 소득금액변동통지처분 중 1,041,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 7/8은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지

1. 피고가 2016. 9. 1. 원고에 대하여 한 2015사업연도 법인세 197,002,330원(가산세포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 피고가 2016. 9. 1. 원고에 대하여 한 1,059,816,852원의 2015년 귀속 소득금액변동통지처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1995. 11. 6. 설립되어 CCTV 카메라, 전자경보기 및 부대장비 제조·설 치·판매업 등을 영위하고 있다.
• 나. 원고는 2015. 12. 28. 임시주주총회 결의에 따라 정관 및 임원퇴직금지급규정을 개정한 후, 대표권 있는 사내이사인 박CC에게 연봉제 전환에 따른 중간정산 퇴직금명목으로 합계 20억 5,000만 원(이하 ‘쟁점 퇴직금’이라 한다)을 지급하면서, 그 중 10억 4,100만 원은 원고의 사업장 소재지인 서울 ○○○구 ○○동3가 55-20 ***시티 404호, 405호(이하 통칭하여 ‘쟁점 부동산’이라 한다)를 현물지급 하는 방법으로, 783,846,360원은 박CC 명의의 DC형 퇴직연금(이하 ‘퇴직연금’이라 한다)에 원고가 납입한 회사부담분 182,405,360원을 박CC에게 귀속시키거나 원고가 가입한 ○○생명보험 (무)골드변액연금(CEO 퇴직플랜 변액연금, 이하 ‘변액연금’이라 한다)의 계약자 명의를 박CC으로 변경해주는 방법으로, 1,398,950원은 현금으로 각 지급하였다 (223,754,690원은 퇴직소득세 등 원천징수 명목으로 공제되었다. 이하 ‘쟁점 퇴직금 중간정산’이라 한다).
• 다. 피고는 원고의 2015사업연도 법인세를 사후 검증한 결과, 박CC이 2015. 12. 28. 현실적인 퇴직을 하지 않았다는 이유로 쟁점 퇴직금 중간정산을 부인하고, 퇴직소득세 등 공제액과 현금지급액 합계 225,153,640원(223,754,690원 + 1,398,950원), 퇴직연금과 변액연금 783,846,360원, 쟁점부동산 10억 4,100만 원을 각 손금불산입하는 한편, 퇴직연금과 변액연금 783,846,360원을 원고에 대한 업무무관 가지급금으로 보아 그 인정이자 444,537원을 익금산입하고, 원고가 쟁점 퇴직금 지급을 위해 2015사업연도 결산시 계상한 전기오류수정손실 1,211,931,779원을 손금산입한 후 2016. 9. 1. 원고에 대하여 2015사업연도 법인세 197,002,330원(가산세 포함)을 경정·고지하였다(이하‘이 사건 법인세 부과처분’이라 한다). 또한 원고는 같은 날 쟁점부동산 10억 4,100만원, 위 인정이자 444,537원(원금에 해당하는 783,846,360원은 유보 처리됨), 박CC의 사적비용(항공권 등 경비) 18,372,315원 합계 1,059,816,852원을 박CC에 대한 상여로 소득처분하는 2015년 귀속 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 하고, ‘이 사건 법인세 부과처분’과 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 2016. 11. 15. 피고에게 이의신청을 하였으나 2016. 12. 21. 기각되었고, 2017. 3. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2017. 5. 22. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 13호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의취지

• 가. 원고의 주장 원고는 적법한 절차에 따라 작성된 정관과 임원퇴직금지급규정에 따라 급여를 연봉제로 전환하고 향후 퇴직금을 받지 않기로 한 박CC에게 퇴직금을 지급하여 쟁점퇴직금 중간정산을 마쳤다. 그러므로 쟁점 퇴직금은 손금산입 되어야 함에도, 이를 부인하고 쟁점 퇴직금을 박CC에 대한 상여 또는 업무무관 가지급금 등으로 보아 소득처분 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관련 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 박CC은 원고를 창업한 후, 1995. 11. 6.부터 현재까지 대표이사 또는 대표권 있는 사내이사로 재직하고 있는데, 2011. 11. 30. 이후에는 원고의 유일한 등기임원이었다.

2. 2015년 말 기준으로 원고의 주주 현황은 다음과 같다. 주주사항 주식수(주) 지분율(%) 주주명 대주주관계 직위 원고 본인 대표권 있는 사내이사 77,600 48.5 이QQ 직원 과장(관리부) 33,600 21.0 김SS 직원 차장(기술영업부) 25,600 16.0 백DD 직원 부장(기술영업부) 20,800 13.0 박FF 자(子) - 800 0.5 박GG 자(子) - 800 0.5 박HH 자(子) - 800 0.5

3. 원고는 과거 3차례에 걸쳐서 박CC에게 퇴직금 중간정산을 실시한 후, 피고에게 퇴직소득세 신고·납부 및 퇴직소득세 지급명세서를 제출하였는데, 그 구체적인 내 역은 다음과 같다. 시기 박CC 재직기간 연간근로소득 중간정산퇴직금 2001년

1995. 11. 8. ∼ 2001. 12. 31 9,780,000원 9,872,000원 2003년

1995. 11. 8. ~ 2003. 4. 2. 11,540,000원 1,000,000원 2006년

2006. 1. 31. ∼ 2006. 12. 31. 22,430,000원 1,800,000원

4. 박CC의 2008년부터 2016년까지의 급여 내역(연금, 보험, 세금 등을 차감하기 전)은 다음과 같다. 귀속 기본급 상여 기타 합계 2008년 매월 380만 원 380만 원(1월) 53,200,000원 2009년 매월 400만 원 380만 원(1월) 1,600만 원(12월) 67,800,000원 2010년 매월 500만 원 800만 원(1월) 500만 원(12월) 73,000,000원 2011년 매월 500만 원(1, 2월) 매월 1,200만 원(3~12월) 500만 원(1월) 135,000,000원 2012년 매월 1,200만 원 1,200만 원(1월) 156,000,000원 2013년 매월 1,200만 원 10,564,593원(2월) 154,564,593원 2014년 매월 2,500만 원 9,186,560원(1월) 309,186,560원 2015년 매월 2,500만 원 18,372,315원 101,614,335원 (소득세법상임원퇴직소득 한도초과액) 419,986,650원 2016년 매월 3,300만 원 396,000,000원

5. 원고의 2011년부터 2016년까지의 재무현황은 다음과 같다. 시기 매출액 영업이익 당기순이익 2008년 12,818,008,627원 468,410,933원 337,453,396원 2009년 10,580,739,762원 361,661,889원 298,383,578원 2010년 9,790,011,741원 331,268,921원 263,747,875원 2011년 11,467,143,789원 301.101,830원 263,747,875원 2012년 10,866,535,817원 360,180,560원 327,277,864원 2013년 13,708,824,579원 284,388,033원 340,913,541원 2014년 13,495,860,193원 130,282,029원 416,303,049원 2015년 17,272,533,733원 164,149,926원 696,680,756원 2016년 16,062,504,487원 428,889,617원 563,423,350원

6. 원고와 박CC은 2015. 12. 28. 임원보수계약을 체결하였는데, 그 주요 내용 은 다음과 같다. 제1조(보수계약의 기간) 해당 보수계약서의 계약기간은 2015. 12. 29. ~ 2016. 12. 28.(12개월)로 한다. 제3조(정기급여) 기본급 매월 3,300만 원, 연 3억 9,600만 원 제4조(정기상여) 상여금은 총 1억 1,880만 원 이내로 한다(기본연봉의 30% 이내) 제5조(성과급) 제4조의 정기상여 외에 성과급은 회사의 임원보수지급규정 및 성과급지급규정에 따라 일 정한 성과기준을 충족할 경우에 지급할 수 있다. 제6조(지급방법과 지급시기)

1. 정기급여는 매월금액에 맞게 지급하되, 만근하지 않은 달은 근무일에 의한 일할계산을 한다.

2. 정기급여의 지급은 매월 말일에 지급한다.

3. 정기상여는 3월, 6월, 9월, 12월 정기급여 지급시 같이 지급한다.

4. 성과급의 지급대상이 될 경우에는 그 이듬해 1분기 내에 이사회에서 결정하여 지급한다. 제7조(퇴직금) 박CC의 퇴직금은 없는 것으로 한다.

7. 박CC은 2015. 12. 28. 원고에게 ‘당사 임원퇴직금지급규정 제3조 및 법인세법 시행령의 현실적 퇴직사유에 의거하여 사내이사 박CC에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직금을 지급하지 아니하는 조건으로 그때까지의 퇴직급여의 정산을 요청한다’는 사유로 퇴직금 중간정산을 요청하였다.

8. 원고는 2015. 12. 28. 임시주주총회를 개최하여 ‘사내이사 박CC에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 정관에 의거하여 계산한 20억 5,000만 원을 퇴직급여로 지급한다’는 안건, 사내이사에서 사임한 박CC을 사내이사로 다시 선임하는 안건, 정관 및 임원퇴직금지급규정 개정 안건, 임원보수지급규정 개정 안건, 임원유족보상금지급규정 제정 안건, 임원장해보상금지급규정 제정 안건을 출석주주들의 동의를 받아 가결하였다. 개정 전·후의 정관 및 임원퇴직금지급규정의 주요 내용은 다음과 같다.

• 가) 개정 전 정관 제30조(보수와 퇴직금)

① 이사와 감사의 보수는 주주총회에서 정한다.

② 퇴직하는 임원의 퇴직금은 주주총회에서 승인된 임원퇴직금지급규정에 의한다.

• 나) 개정 후 정관 제40조(이사의 보수와 퇴직금)

1. 이사의 보수는 연간 10억 원을 한도로 하여 주주총회가 정하는 별도의 임원보수지급규정에 의한다.

2. 퇴직한 이사의 퇴직금은 연간 30억 원을 한도로 하여 [퇴직 전 급여 × 근속연수 × 지급배율]에 의하여 계산하되, 자세한 내용은 주주총회가 정하는 별도의 임원퇴직금지급규정에 의한다. 제49조(감사의 보수와 퇴직금)

1. 감사의 보수는 연간 5억 원을 한도로 하여 주주총회가 정하는 별도의 임원보수지급규정에 의한다.

2. 퇴직한 감사의 퇴직금은 연간 15억 원을 한도로 하여 [퇴직 전 급여 × 근속연수 × 지급배율]에 의하여 계산하되, 자세한 내용은 주주총회가 정하는 별도의 임원퇴직금지급규정에 의한다. 부칙 이 정관은 2015. 12. 28.부터 시행한다.

• 다) 개정 전 임원퇴직금지급규정 제3조(지급대상) 이 규정의 퇴직금은 상근임원으로 선임되어 재임기간이 만 1년 이상 된 자가 퇴직한 때, 비상근임원이 된 때 또는 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직금을 지급하지 아니하는 조건으로 퇴직금을 정산하는 경우 지급한다. 제4조(퇴직금 산정)

1. 임원 퇴직금은 (퇴직직전 평균 보수월액) × (재임연수) × (지급률)로 한다.

2. 퇴직직전 평균 보수월액은 [(사유발생 전월부터 이전 3개월간 지급보수총액)/3]으로 한다. 단, 당월 정기보수가 지급된 경우에는 당월부터 합산한다.

3. 재임연수는 최초 임원으로 취임한 날부터 기산하여 임기만료로 중임 또는 재선임된 경우에는 계속하여 재임한 것으로 본다.

4. 1년 미만의 단수의 경우 6개월 미만은 6개월로, 6개월 이상은 1년으로 본다. 제5조(지급율 산정기준) 지급율은 임원근속기간에 따라 다음과 같이 산정한다. 구분 지급률 근속기간 3년 이하 근속기간 3년 초과 대표이사 사장 3 4 전무이사 2 3.5 상무이사 2 3.5 이사 2 3 상근감사 1.5 2 제6조(보수월액) 전조의 보수월액이라 함은 퇴직전 3개월 평균보수를 말하며 보수는 매월 지급하는 고정수당을 포함하고 상여금을 포함한다. 제7조(재임기간의 계산) 재임기간은 임원이 최초로 위임발령을 받은 날로부터 해임발령을 받은 날까지의 기간을말한다. 부칙 이 규정은 2011. 7. 28.부터 시행한다.

• 라) 개정 후 임원퇴직금지급규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제1조(목적) 이 규정은 정관 제40조 및 제49조에 의한 임원퇴직금지급규정으로서 당시임원의 퇴직금지급에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제3조(지급조건) 이 규정의 퇴직금은 근속기간 만 1년 이상의 임원이 퇴직할 경우에 지급한다. 이 때 퇴직의 범위에는 퇴직하는 시점에 적용되는 법인세법 및 소득세법 등에 나오는 ‘현실적 퇴직(중간정산 관련 규정 포함)’을 포함하는 것으로 한다. 제4조(퇴직금의 계산) 퇴직금은 아래의 금액으로 한다.

퇴직금 = <퇴직직전 평균 보수월액> × <근속연수> × <지급률>

2. <퇴직직전 평균 보수월액> = (퇴직한 날부터 소급하여 3개월 동안 지급받은 총 급여/3)

3. <근속연수> = &최초 선임일자로부터 근무 종료일까지의 근속연수(1년 미만의 단수의경우 6개월 미만은 6개월로, 6개월 이상은 1년으로 본다.)

4. <지급률>은 다음과 같으며, 퇴직시 근무기간 전체에 적용한다. 직위 지급률 근속연수 5년 이하 근속연수 5년 초과 근속연수 10년 초과 대표이사, 이사 2배 3배 4배 감사 1.5배 2배 2.5배 제5조(퇴직금의 지급방법) 퇴직금은 현금으로 지급함을 원칙으로 하되, 퇴직한 자의 요청 또는 동의가 있는 경우 현금 외의 회사의 자산(재고자산, 금융자산, 유가증권, 고정자산 등)으로 지급할 수 있다. 이때 퇴직금으로 지급되는 현금 외의 자산의 평가는 상속세 및 증여세법의 평가방법에 의한다. 부칙 제1조(시행일) 이 규정은 2015. 12. 28.부터 시행한다.제2조(적용) 이 규정은 본 규정의 시행 이전에 선임된 임원도 본 규정의 적용을 받는다. 이규정은 본 규정의 시행 이전의 근속기간에 대해서도 소급적용을 한다. 단, 본 규정 시행 이전에 퇴임한 임원은 본 규정의 적용대상에서 배제한다.

9. 원고는 2015. 12. 15.을 기준 시점으로 하여 대한감정평가법인과 중앙감정평가법인에 원고의 사업장 소재지인 쟁점 부동산에 대한 감정평가를 의뢰한 결과, 각 10억 4,000만 원, 10억 4,200만 원으로 평가되었다. 원고와 박CC은 2015. 12. 28. 퇴직금 중 10억 4,100만 원(위 감정평가액의 평균)의 지급에 갈음하여 쟁점 부동산을 현물지급 하기로 합의하고, 2015. 12. 30. 대물변제를 원인으로 하여 쟁점 부동산에 관한소유권이전등기를 마쳤다. 한편 원고는 2015. 12. 28. 박CC으로부터 쟁점 부동산을보증금 6,000만 원, 차임 월 600만 원에 임차하였다.

10. 원고는 2015. 6. 22.부터 2015. 7. 8.까지 퇴직연금에 합계 182,405,360원을회사부담분으로 납입하였다. 원고는 2008. 11. 28. 피보험자는 박CC, 수익자는 원고로 하는 변액연금에 가입하였는데, 2015. 12. 28. 기준으로 해지환급금이 601,441,000원이었다. 원고는 2015. 12. 28. 박CC과 퇴직금 중 182,405,360원은 퇴직연금의 회사부담분으로 지급한 것으로 하기로 하고, 601,441,000원은 변액연금의 계약자 명의를 박CC으로 변경해주는 방법으로 지급하기로 하였다. 퇴직연금은 2015. 12. 28. 해지되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2~16호증, 을 제1, 3, 4호증(각 가지번호 포함)의 각기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 현실적인 퇴직에 해당하는지 여부

• 가) 구 법인세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26068호로 개정되기 전의것, 이하 같다) 제44조 제1항, 제2항은 ‘법인이 임원에게 지급하는 퇴직급여는 임원이 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다. 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함한다.’고 규정하면서 제4호에서 ‘법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를정산하여 지급한 때‘를 규정하고 있다.
• 나) 먼저 원고와 박CC 사이에 연봉제 전환이 이루어졌는지 살펴본다. 원고와 박CC은 2015. 12. 28. 연봉을 기본금 3억 9,600만 원(매월 3,300만 원)으로 하고, 연봉의 30%인 1억 1,880만 원 범위 내에서 상여금을 지급하고, 일정한 성과기준을 달성할시 성과금을 지급하기로 하는 임원보수계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같으나, 실제 2016년에 상여금이나 성과금의 지급이 없었다는 점 및 아래 다), 라)항에서 살펴보는 사정을 종합하면 위 보수계약은 연봉제 전환의 의사로 체결된 연봉계약에 해당한다고 봄이 타당하다. 반면에 앞서 본 바와 같이 박CC이 위와 같은 임원보수계약체결 이전에도 원고로부터 일정한 기본급을 매월 지급받아 왔다는 사정만으로는 기본급 외에 상여금이 계속 지급되어 온 점 등에 비추어 원고와 박CC 사이에 이미 연봉제가 실시되고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다 (2001, 2003, 2006년의 퇴직금 중간정산은 그 정산대상 기간 및 퇴직금 규모에 비추어현실적인 퇴직에 의한 퇴직금 정산으로 볼 수 없다).
• 다) 다음으로 원고와 박CC 사이에 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하기로 하였는지 살펴본다. 위 임원보수계약에 박CC의 퇴직금은 없는 것으로 한다고 명시되어 있는 사실, 박CC이 2015. 12. 28. 원고에게 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 퇴직금 중간정산을 신청하고, 원고도 같은 날 임시주주총회에서 박CC에게 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 퇴직금 중간정산을 하기로 결의한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 원고와 박CC사이에 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 퇴직금을 중산정산하기로 하였다고 봄이 타당하다(이 사건 규정 제6조 및 2015. 12. 28. 제정된 임원유족보상금지급규정에 따라 박CC이 사망하면 유족에게 상당한 금액의 보상금이 지급될 것으로 보이기는 하나, 이는 유족을 고유의 수급권자로 하는 급부로서 퇴직금의 지급과 같이 볼 수없다).
• 라) 마지막으로 원고가 박CC에게 쟁점 퇴직금을 실제로 지급한 경우에 해당하는지 살펴본다. 구 법인세법 시행령 제44조 제2항 이 퇴직금의 실제 지급을 요구하는 것은 법인이 실제로 지출하지도 않은 퇴직금의 지급 약정만으로는 손금 산입을 허용하지 않겠다는 취지로 보이고, 통화로 임금을 직접 지급할 것을 규정하고 있는 근로기준법 제43조 제1항 은 근로자가 아닌 임원에게는 적용된다고 보기 어려우며, 상법 제388조 는 ‘이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다’고 규정하고 있고, 이사의 보수에는 퇴직금도 포함되는바, 이사의 퇴직금은 그 액수뿐만 아니라 지급시기, 지급방법 등을 정관 또는 그 위임에 따른 주주총회 결의나 주주총회에서 채택한 임원퇴직금지급규정으로 정할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조). 그런데 원고의 정관에는 ‘퇴직하는 임원의 퇴직금은 주주총회에서 승인된 임원퇴직금지급규정에 의한다’고 규정되어있고, 이 사건 규정 제5조는 ‘퇴직한 자의 요청 또는 동의가 있는 경우 현금 외의 회사의 자산(재고자산, 금융자산, 유가증권, 고정자산 등)으로 지급할 수 있고, 현금 외의자산의 평가는 상속세 및 증여세법의 평가방법에 의한다’고 규정되어 있는바, 원고가 쟁점 퇴직금 20억 5,000만 원 중 10억 4,100만 원은 같은 금액으로 감정평가 된 쟁점 부동산으로 현물지급 하는 방법으로, 783,846,360원은 퇴직연금에 원고가 납입한 회사부담분으로 지급하거나 변액연금의 계약자 명의를 변경해주는 방법으로 각 지급한 것은 이 사건 규정에 따른 것이고, 2015. 12. 30. 원고 앞으로 대물변제를 원인으로 쟁점부동산의 소유권이전등기까지 마쳐지고, 변액연금의 계약자 명의가 2015. 12. 28. 원고로 변경된 이상, 원고로서는 2015. 12. 28.경 박CC에게 쟁점 퇴직금을 실제로 지급하였다고 봄이 타당하다.
• 마) 따라서 박CC은 2015. 12. 28. 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 퇴직금을 중산정산 받음으로써 구 법인세법 시행령 제44조 제1항, 제2항이 규정한 현실적인 퇴직을 하였다고 판단된다.

2. 정관에 의한 임원퇴직금지급규정에 해당하는지 여부 가) 법인세법 제26조 제1호 는 인건비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할때 손금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 법인세법 시행령 제44조 제4항 은 “법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다.”고 규정하면서 제1호에서 “정관에퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액”을, 제2호에서 ‘제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액’을 각 규정하고 있으며, 같은조 제5항은 “제4항 제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 체계 및 법인의 소득을 부당하게 감소시키는 것을 방지하고자 하는 입법취지 등에 비추어 보면, 임원에게 지급할 퇴직급여의 금액 또는 그 계산 기준을 정한 정관이나 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정(이하 통칭하여 ‘임원 퇴직급여 규정’이라 한다)에 따라 지급된 임원 퇴직급여는 원칙적으로 그 전액이 손금에 산입되는 것이나, 임원 퇴직급여 규정이 종전보다 퇴직급여를 급격하게인상하여 지급하는 내용으로 제정 또는 개정되었고, 그 제정 또는 개정에 영향을 미칠수 있는 지위에 있는 자 또는 그와 가족관계 등 밀접한 관계에 있는 자가 퇴직임원으로서 그와 같이 급격하게 인상된 퇴직급여를 지급받게 되었으며, 그에 따라 실제로 지급된 퇴직급여액이 해당 퇴직임원의 근속기간과 근무내용 또는 다른 비슷한 규모의 법인에서 지급되는 퇴직급여액 등에 비추어 볼 때 도저히 재직기간 중의 근로나 공헌에 대한 대가라고 보기 어려운 과도한 금액이고, 그 규정 자체나 해당 법인의 재무상황 또는 사업전망 등에 비추어 그 이후에는 더 이상 그러한 과도한 퇴직급여가 지급될 수 없을 것으로 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 그와 같은 임원 퇴직급여 규정은 실질적으로 근로 등의 대가를 지급하기 위한 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 특정 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적 방편에 불과한 것으로서 법인세법 시행령 제44조 제4항 제1호 또는 제5항에서 정한 임원 퇴직급여 규정에 해당하지 아니한다고 볼 것이므로, 이 경우에는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호 에 따라산정한 금액을 초과하는 부분은 퇴직급여로 손금에 산입 될 수 없다고 할 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50153 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두53398 판결등 참조).

• 나) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때, 이 사건 규정은 실질적으로 퇴직급여의 형식으로 박CC에게 법인의 자산을 분여하기 위한 것이지 근로 등의 대가를 지급하기 위한 임원퇴직금지급규정에 해당한다고 볼 수 없다.

(1) 박CC은 원고를 창업한 주주이자 대표권 있는 사내이사로서 유일한등기임원이었고, 원고의 다른 주주들도 모두 박CC의 자녀이거나 원고의 직원이었으므로, 박CC은 사실상 원고를 지배하면서 주주총회를 통해서 자신이 원하는 대로 정관과 임원퇴직금지급규정 등을 개정할 수 있는 지위에 있었다.

(2) 원고는 2011. 7. 25. 임원퇴직금규정을 처음 제정하였는데 그 직전인 2011년 3월분부터 박CC의 월 급여가 500만 원에서 1,200만 원으로 인상되었고,2014년부터 다시 2,500만 원으로 인상되었다가, 2015. 2. 3. 법인세법 시행령이 대통령령 제26068호로 공포되어 2016. 1. 1.부터는 임원의 연봉제 전환에 따른 퇴직금 중간정산이 불가능하게 되자, 박CC과 원고는 불과 3일 전인 2015. 12. 28. 임시주주총회를 개최하여 정관과 임원퇴직금지급규정을 모두 개정하면서 퇴직금을 현금 이외의 자산으로 지급할 수 있다는 명시적인 근거규정을 두었다.

(3) 박CC의 임원으로서의 재직기간이 긴 점을 고려하더라도, 쟁점 퇴직금 20억 5,000만 원은 지급 당시를 기준으로 하여 원고의 7년간(2009년 ~ 2015년)의 영업이익, 5년간(2011년 ~ 2015년)의 당기순이익에 달할 정도로 현저히 큰 금액이고,원고도 쟁점 퇴직금 중 10억 4,100만 원은 원고의 사업장 임대차 보증금 및 차임 상당 무를 부담하면서까지 쟁점 부동산으로 지급해야 할 정도였다.

(4) 원고가 박CC이 아닌 다른 임직원들에 대해서도 쟁점 퇴직금 중간정산에 버금갈 정도의 퇴직금을 지급하였거나 향후에 지급할 수 있을 것으로 보이지아니한다.

(5) 결국, 이 사건 규정은 임원퇴직금지급규정의 제정 전후로 급격히 인상된 박CC의 급여에 따른 퇴직금의 지급을 정당화하기 위한 것으로서 퇴직금 중간정산 명목으로 원고의 부동산을 무상으로 양도하고 원고의 이익을 분여할 방편에 불과한것으로 보인다.

3. 쟁점 퇴직금의 손금산입 한도 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정에 따라 산정된 쟁점 퇴직금을 인정할 수 없는 이상, 구 법인세법 시행령 제44조 제4항 [“정관에 임원에게 퇴직급여로 지급할 금액이 정하여진 경우가 아닌 경우에는 그 임원이 퇴직한 날부터 소급하여 1년 동안 해당임원에게 지급한 총 급여액 (소득세법 제20조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 금액(같은법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되, 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외 의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액만을 손금에 산입하고, 그를 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다”], 법인세법 시행규칙 제22조 제5항 [“근속연수를 계산할 때 1년 미만의 기간은 월수로 계산하되, 1개월 미만의 기간은 이를 산입하지 아니한다”]에 의하여 정당한 퇴직금액을 산정하여야 하는바, 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 퇴직한 날부터 소급하여 1년 동안 지급한 총 급여액은 3억 원이고, 재직기간은 241개월(1995. 11. 6.부터 2015. 12. 28.까지, 1개월 미만의 기간 버림)인 사실이 인정되므로, 위와 같은 법령에 따라 계산한 손금산입 한도는 602,500,000원[3억 원 × 10% × (241개월 ÷ 12개월)]임이 계산상 명백하다.

4. 이 사건 법인세 부과처분의 적법 여부 및 취소의 범위 앞서 본 바와 같이 쟁점 퇴직금 중 602,500,000원을 손금산입 할 경우의 정당한 세액은 142,325,669원이고, 그 계산의 근거는 [별지 2]와 같다. [별지 2]의 ‘정당세액’란 ‘익금산입 및 손금불산입’ 항목 금액 2,846,923,742원의 산출근거는 [별지 3]과 같고, ‘손금산입 및 익금불산입’ 항목 금액 2,059,431,779원의 산출근거는 [별지 4]와 같다. 따라서 이 사건 법인세 부과처분 중 위 142,325,669원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

5. 이 사건 소득금액변동통지의 적법 여부 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 에 의하면 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자가 임원인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 소득처분하고, 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 처리하여야 한다. 그리고 법인세법 기본통칙 67-106…4【퇴직금 한도초과액의 처분】과 법인세법 집행기준 26-44-2【임원 퇴직급여의 손금산입 범위액】은 ‘임원에게 지급한 퇴직금 중 구 법인세법 시행령 제44조 제4항 에 규정하는 한도를 초과하는부분은 그 임원에 대한 상여로 처분한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 내용과 취지에 비추어 살피건대, 10억 4,100만 원 상당의 쟁점 부동산은 대물변제를 원인으로 박CC 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐졌으므로 사외에 유출되어 박CC에게 귀속되었음이 분명하고, 이는 20억 5,000만 원 상당의 쟁점 퇴직금 중 위 퇴직금 손금산입 한도인 602,500,000원을 초과하는 부분에 속하므로 이를 박CC의 상여로 소득처분 한 것은 정당하다. 다만 앞서 본 바와 같이 602,500,000원만을 정당한 퇴직금으로 인정하는 이상 784,846,360원에서 이를 공제한 나머지도 유보가 아닌 상여처분 되어야 하므로([별지 3] 참조), 인정이자로 보았던 444,537원이 더 이상 박CC에 대한 상여로 처분될 수 없게 되었다. 따라서 피고가 원고에 대하여 한 1,041,444,537원(10억 4,100만 원 + 444,537원)의 2015년 귀속 소득금액변동통지처분 중 10억 4,100만 원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.