횡령금원의 사외유출

사 건 서울행정법원2016구합73528 (2017.05.18) 원 고 주식회사 ○○ 피 고 역삼세무서 변 론 종 결 2017.04.27 판 결 선 고 2017.05.18

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2015. 4. 13. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 근로소득세(원천징수분) 178,061,610 원(가산세 포함), 2010년 귀속 근로소득세(원천징수분) 357,135,790원(가산세 포함)의 각 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 당사자의 지위 원고는 1998. 2. 1. 설립되어 소프트웨어개발, 해외자원개발 등을 영위하는 법인이고, 홍OO은 2008. 12. 31.부터 2010. 3. 25.까지 원고의 대표이사로, 전OO은 2009. 11. 15.부터 2010. 2. 말경까지 원고의 자금담당부서의 부장으로 각 근무하였다.
• 나. 형사판결

1. 원고는 2009. 12. 24. 발행주식수 36,861,400주(1주당 발행가액 550원), 202억 원 규모의 유상증자를 실시하였고, 사채 177억 원을 통하여 주금납입이 이루어졌으며, 이 과정에서 홍OO은 ① 2009. 12. 29. 김XX에게 원고의 유상증자 성공 사례비 명목으 로 원고의 자금 5억 원을, ② 2010. 1. 18. 김XX에게 원고의 신주 시세안정에 필요한 추가 주식 수급비용 명목으로 원고의 자금 10억 원을, ③ 2009. 12. 24. 신XX에게 ‘김XX에게 유상증자 축하금 및 크리스마스 축하금으로 전달해달라’고 하면서 원고의 자금 2,000만 원을, ④ 2010. 1. 25. 신XX에게 위 유상증자에 참여한 사채업자들을 소개해준 것에 대한 답례로 원고의 자금 5,000만 원을 각 교부하여 횡령하였다(이하 위 횡령행위를 합하여 ‘이 사건 제1행위’라 한다)는 등의 공소사실로 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 등으로, 전OO은 ① 2009. 12. 29. 주가 안정화를 위하여 관계기관 등에게 백화점 상품권을 연말 선물로 지급하겠다고 홍OO 을 기망하여 원고의 자금 4,000만 원을, ② 2010. 1. 25. 구정 명절을 맞아 금융기관 등에게 백화점 상품권을 선물로 지급하겠다고 홍OO을 기망하여 원고의 자금 1억 3,100만 원을 각 교부받아 이를 편취하였다(이하 위 편취행위를 합하여 ‘이 사건 제2행 위’라 한다)는 등의 공소사실로 사기죄 등으로 각 공소제기되었다.

2. 서울중앙지방법원 A2010고합1278, 1474(병합), 1626(병합), 1711(병합)은 2011. 8.

25. 홍OO에 대하여는 이 사건 제1행위 등을 유죄로 인정하여 징역 3년 6월을, 전재 영에 대하여는 이 사건 제2행위 등을 유죄로 인정하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년 을 각 선고하였고(원고는 홍OO, 전OO에 관하여 이 사건 제1, 2행위 등을 원인으로 배상명령을 신청하였다가 서울중앙지방법원(2011초기1053)으로부터 각하결정을 받았 고, 위 결정은 그대로 확정되었다), 항소심인 서울고등법원(2011노2441)은 2012. 1. 12. 이 사건 제1, 2행위에 관하여 유죄를 인정하여 홍OO에 대하여는 1심과 마찬가지로 징역 3년 6월을 선고하였고 1), 전OO에 대하여는 검사의 항소를 기각하였으며(전OO 에 관하여는 위 판결이 그대로 확정되었다), 상고심인 대법원(2012도1751)은 상고를 기 각하여 홍OO에 관하여는 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 위 판결을 ‘이 사건 형사 판결’이라 한다).

• 다. 과세자료 통보 서울지방국세청장은 원고가 홍OO, 전OO 및 유상증자 관련 금융․사채업자들을 업무상횡령, 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 형사고소하 여 이 사건 형사판결을 받은 사실을 확인한 후, 위 판결에 따라 다음과 같이 홍OO의

1. 홍OO에 대한 일부 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여 무죄가 선고되었다. 이 사건 제1행위로 인한 횡령액 2009년 5억 2,000만 원, 2010년 10억 5,000만 원(이하 이를 합하여 ‘이 사건 제1금액’이라 한다), 및 전OO의 이 사건 제2행위로 인한 편취 액 2009년 4,000만 원, 2010년 8,100만 원(이하 ‘이 사건 제2금액’이라 하고, 이 사건 제1금액과 합하여 ‘이 사건 각 금액’이라 한다)이 사외유출된 것으로 보아 피고에게 과 세자료를 통보하였다.

• 라. 소득금액변동통지, 징수처분 피고는 이 사건 각 금액이 홍OO, 전OO에게 사외유출된 것으로 보아 홍OO, 전재 영에게 상여로 소득처분한 다음, 2015. 3. 13. 원천징수의무자인 원고에게 2009년 귀속 홍OO에 대한 인정상여액 520,000,000원, 전OO에 대한 인정상여액 40,000,000원, 2010년 귀속 홍OO에 대한 인정상여액 1,050,000,000원, 전OO에 대한 인정상여액 81,000,000원의 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 하였고, 피고는 원고가 원천세 수정신고를 하지 않자 2015. 4. 13. 원고에 대하여 2009년 귀속 근로소득세 178,061,610원(가산세 포함), 2010년 귀속 근로소득세 357,135,790원(가산 세 포함)을 결정․고지(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다.
• 마. 전심절차 원고는 이에 불복하여 2015. 7. 15. 서울지방국세청장에게 이의신청을 하였으나

2015. 8. 13. 기각되었고, 2015. 11. 23. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2016.

5. 30. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 7, 9, 13 내지 16호증, 을 제1, 3, 4호증(가지 번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 이 사건 소득금액변동통지는 원고의 전 대표이사였던 홍OO의 이 사건 제1행위와 자금담당 부장이었던 전OO의 이 사건 제2행위가 사외유출에 해당한다는 전제에서 이 루어진 것이나, 원고는 홍OO, 전OO의 위 각 행위를 인지한 후 홍OO, 전OO을 상 대로 형사 고소를 하였고, 원고의 손해를 배상받기 위하여 법원에 배상명령을 신청하 기도 하였으므로, 이 사건 제1, 2행위는 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항의 ‘사외에 유출된 것이 분명한 경우’에 해당하지 않아 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제67조의 상여로 처분되어서는 아니되므로, 이 사건 각 처분은 위 법령의 중요한 부분을 명백하 게 위반한 중대한 것으로서 당연무효이다. 따라서 위와 같은 하자는 이 사건 각 처분 에 승계되므로 이 사건 각 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 관련 법리 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되므로, 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 된다. 그리고 원천징수의무자 인 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무를 이행하지 아니함에 따라서 과세관청이 하는 납세고지는 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분에 해당하므로, 선행처분인 소 득금액변동통지에 하자가 존재하더라도 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지 아니한다. 따라서 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득 금액변동통지가 있는 경우 원천징수하는 소득세의 납세의무에 관하여는 이를 확정하는 소득금액변동통지에 대한 항고소송에서 다투어야 하고, 소득금액변동통지가 당연무효 가 아닌 한 징수처분에 대한 항고소송에서 이를 다툴 수는 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009두14439 판결 참조).

2. 판단

• 가) 우선, 이 사건 각 처분은 당초 이 사건 소득금액변동통지에 따라 확정된 근로 소득세의 납부를 명하는 징수처분에 불과한바, 원고는 이 사건 각 처분의 취소를 구하 는 이 사건 소에서 이 사건 각 처분 자체의 고유한 하자만을 다툴 수 있을 뿐이고 선 행처분인 이 사건 소득금액변동통지에 대하여는 당연무효 사유를 제외하고는 그 하자 를 다툴 수 없다. 그런데, 원고의 주장은 모두 이 사건 소득금액변동통지의 하자를 다투는 사유에 불 과할 뿐이고 이 사건 각 처분 자체의 고유한 위법사유는 아니므로, 이 사건 소득금액 변동통지가 당연무효가 아닌 한 이 사건 각 처분이 위법하다고 할 수 없다. 따라서 아 래에서는 원고가 주장하는 이 사건 소득금액변동통지의 위법사유가 당연무효에 해당하 여 그 하자가 이 사건 각 처분에 승계되는지 여부에 관하여 살펴본다.
• 나) 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으 로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규에 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90 다카10862 판결 등 참조). 또한 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에, 그것 이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 2012. 2.23. 선고 2011두22723 판결 참조). 또한, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별 한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동 일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어 려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 이 러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 등 참조). 한편 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인 한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고(대법원 1989. 3. 28. 선고 87누880 판결 참조), 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권 을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것이 며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 등 참 조).
• 다) 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취 지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들 즉, ① 원고의 대표이사였던 홍OO이 원 고의 자금을 유용한 이 사건 제1행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제 로 하여 이루어진 것이 아니어서 이 사건 제1금액의 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 보이는 점, ② 원고의 피용자였던 전OO은 접대비 명목으로 이 사건 제2 금액을 교부받았으나, 이는 상품권을 구입하여 금융기관, 언론사 직원 등에게 선물한다 고 기망하여 이를 임의 소비하는 등의 이 사건 제2행위로 인한 것이었던 점, ③ 원고 가 비록 홍OO, 전OO을 상대로 배상명령을 청구하기는 하였으나 각하 결정을 받은 이후 항고를 제기하지는 않은 점, ④ 이 사건 제1행위는 2009. 12. 24.부터 2010. 1. 25.까지, 이 사건 제2행위는 2009. 12. 29. 및 2010. 1. 25.경 각 발생하였는데, 원고는 이 사건 제1, 2행위일로부터 약 7년이 지나도록 홍OO, 전OO을 상대로 그 횡령액 및 편취액에 관하여 손해배상청구 소송을 제기하지 아니하고 있는 점, ⑤ 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사 하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하므로(민법 제766조 제1항), 원고가 홍OO, 전OO 에 대하여 가지는 손해배상 청구권의 소멸시효도 완성되었다고 볼 여지가 상당한 점,

⑥ 이XX 등 8명의 어음소지인들이 원고를 상대로 합계 70억 원의 어음금 청구의 소 를 제기하였고 2011. 2. 23. 서울중앙지방법원으로부터 일부 승소판결(2010가단 134910)을 선고받기는 하였으나, 이는 유상증자 과정에서 주가하락으로 손해를 입은 사채업자들이 담보로 보유한 어음을 유통시켜 그 최종 소지인들이 원고를 상대로 어음 금을 지급받기 위하여 제기한 소송으로 원고가 위 소에 적극 응하였다고 하더라도 이 사건 제1, 2행위로 인하여 이 사건 각 금액이 사외에 유출된 이 사건과는 관련이 있다 고 보기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 각 금액이 원고 의 대표이사였던 홍OO, 자금담당 부장이었던 전OO에게 사외유출된 것으로 볼 만한 객관적인 사정이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 주장하는 이 사건 소득금액변동통지의 위법 여부, 즉 이 사건에서 홍 용환의 이 사건 제1행위, 전OO의 이 사건 제2행위 그 자체로 인하여 이 사건 각 금 액이 ‘사외에 유출된 것이 분명한 경우’인지 아니면 원고가 홍OO, 전OO에 대하여 형사고소를 하고 배상명령을 신청하는 등 자발적인 노력에 의하여 사외유출된 금액을 회수하려고 하였으므로 ‘사외에 유출된 것이 분명한 경우’가 아닌지 여부는 정확한 사 실관계를 면밀하게 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것이므로, 설령 피고의 판단이 잘못된 것이라고 하더라도 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없는바, 이 사건 소득 금액변동통지에 당연무효 사유가 있다고 볼 수는 없다.

3. 소결론 따라서 이 사건 각 처분의 선행처분인 이 사건 소득금액변동통지에 당연무효의 하자 가 존재하고 그러한 하자가 이 사건 각 처분에 승계되었다는 원고의 주장은 이유 없으 므로, 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.