시행사로서 공동사업자에 해당한다고 볼 수 없음

사 건 2016구합71485 부가가치세부과처분취소 원 고 aa주식회사 피 고 bb세무서장 변 론 종 결

2017. 4. 11. 판 결 선 고

2017. 4. 28.

1. 피고 bb세무서장이 2014. 10. 20. aa주식회사에 대하여 한 [별지1] ‘이 사건 각 부과처분 내역’ 기재 각 부과처분 및 피고 ff지방국세청장이 2016. 5. 13. aa주식회사에 대하여 한 ‘심판청구 결정에 따른 처리결과 통지’를 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

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• 가. 주식회사 주식회사cc주식회사(이하 ‘주식회사cc’이라 한다)은 부산 남구 용호동 산185-1 외 34필지 169,840㎡ 지상에 3,000세대 규모의 ‘ddd아파트’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축,분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행사이다.
• 나. 주식회사cc는 2004. 8. 5. 부산광역시장으로부터 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획을 승인받았고, 2004. 11. 18. 입주자모집공고 승인을 받았다.
• 다. 주식회사cc는 2005. 8.경 aa주식회사 및 소외 ee주식회사(이하 ‘ee’라 한다)를 공동시공사(공사지분 aa주식회사 75%, ee25%)로 하여 이 사건 아파트 신축공사 도급계약을 체결하였다. 한편, ee는 소정의 시공이익 상당액을 보전받기로 하고 aa주식회사에게 자신의 시공권을 위임하였다.
• 라. 이 사건 아파트는 2004. 12월경부터 2011년경까지 분양되었고, 주식회사cc는 이 사건 사업에 따라 수분양자들에게 공급하는 이 사건 아파트 등에 관한 부가가치세를 신고하였으나 그 납부할 세액을 제대로 납부하지 않은 채 2011. 5. 31. 폐업하였다.
• 마. 이 사건 아파트의 수분양자들 중 일부는 2007~2008년경 주식회사cc 및 aa주식회사를 상대로, 주식회사cc 및 aa주식회사가 분양 광고 및 홍보에서 제시한 해양공원 조성, 경전철 개통, 직선도로 신설 등을 이행하지 않았음을 이유로 분양계약의 취소,해제에 따른 원상회복 또는 채무불이행,불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였고 그 항소심(부산고등법원 2009나xxxxx) 법원은 2011. 11. 8. ‘aa주식회사가 주식회사cc과 함께 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이 하면서 이 사건 아파트를 신축하였으므로, 주식회사cc과 공동하여 허위,과장광고에 따른 공동불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다’고 판단하였다(이하 ‘관련 판결’이라 한다). 또한 위 사건의 상고심(대법원 2012다xxxxx) 법원 또한 2015. 7. 23. ‘aa주식회사가 주식회사cc과 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이 하면서 이 사건 아파트의 신축,분양사업을 하였고 주식회사cc의 허위,과장광고 행위를 방조하였으므로, aa주식회사는 주식회사cc과 공동하여 허위,과장광고에 따른 손해배상책임을 부담한다는 취지로 판단한 위 항소심 법원의 판단이 정당하다’고 판시하였다(이하 ‘관련 상고심 판결’이라 한다).
• 바. 피고 bb세무서장은 2014년 9월경 위 관련 판결 등을 근거로, aa주식회사가 주식회사cc과 이 사건 사업을 공동사업으로 수행하였다는 이유로 국세기본법 제25조 제1항 을 근거로 aa주식회사를 주식회사cc의 연대납세의무자로 지정하고, 2014. 10. 20. 같은 이유로 aa주식회사에 대하여 [별지1] ‘이 사건 각 부과처분 내역’ 기재와 같이 각 부가가치세 부과처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
• 사. aa주식회사는 aa주식회사가 이 사건 사업의 시공사일 뿐 주식회사cc의 공동사업자에 해당하지 않는다고 주장하며 2015. 1. 26. 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2016. 4. 7. ‘aa주식회사가 주식회사cc와 이 사건 사업의 공동시행자로서의 요건 및 국세부과제척기간 10년을 적용할 수 있는 요건을 충족하는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 각 과세표준 및 세액을 경정한다’는 재조사결정을 하였다.
• 아. 이후 피고 ff지방국세청장은 2016. 5. 13. aa주식회사에게 재조사에 따른 경정결정사항이 없다는 처리결과를 통지하였다(이하 ‘이 사건 후속처분’이라 한다).

[별지2] 관계법령 기재와 같다.

• 가. aa주식회사의 주장 aa주식회사는 이 사건 사업의 시공사일 뿐 이 사건 사업의 공동사업자가 아니므로, 피고 bb세무서장이 aa주식회사를 국세기본법 제25조 제1항 에 따른 공동사업자로 보아 한 이 사건 각 처분은 위법하다.
• 나. 판단 국세기본법(이 사건 각 처분 중 2005년 제1기분부터 2006년 제1기분까지는 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 2008년 제2기분은 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국세기본법’이라고만 한다) 제25조 제1항은 공동사업에 관계되는 국세,가산금과 체납처분비는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다고 정하고 있으므로, 이 사건 사업과 관련하여 aa주식회사와 주식회사cc가 국세기본법 제25조 제1항 이 정한 공동사업자에 해당하는지 여부를 살펴본다. 공동사업이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서, 공동으로 경영되고 따라서 당사자 전원이 그 사업의 성공여부에 대하여 이해관계를 가지는 사업을 의미하는 것으로(국세기본법 기본통칙 25-0…2), 민법 제703조 에 의한 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 대하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미한다. 어떤 사업이 단독사업인지 공동사업인지 여부를 구별하기 위하여는, 계약서의 형식이 동업계약 혹은 조합계약의 형태를 취하고 있는지 여부뿐만 아니라 당사자 사이에 개별적인 출자 여부, 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배약정의 유무, 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적․실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 살피건대, 갑 제10, 12호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음의 각 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 사업과 관련하여 aa주식회사와 주식회사cc가 국세기본법 제25조 제1항 이 정한 공동사업자에 해당한다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.

① 관련 판결 및 관련 상고심 판결은 ‘aa주식회사가 주식회사cc와 함께 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이 하면서 이 사건 아파트의 신축,분양사업을 하였고, 주식회사cc와 공동하여 허위,과장광고에 따른 공동불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다’고 판단하였다. 이는 aa주식회사가 이 사건 아파트의 분양에 실질적으로 관여하였고 주식회사cc의 허위,과장광고를 승인하였거나 적어도 이를 용인 내지 묵인하여 주식회사cc의 허위,과장광고 행위를 방조하였다는 점에서 민법 제760조 에 따라 주식회사cc와 함께 공동불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 판단한 것이다. 따라서 관련 판결이 이 사건 사업과 관련하여 aa주식회사와 주식회사cc가 국세기본법 제25조 제1항 에서 정한 ‘공동사업자’에 해당하는지 여부에 관하여 직접적으로 판단한 것이 아닌 이상 관련 판결의 판시만으로 aa주식회사와 주식회사cc가 국세기본법 제25조 제1항 에서 정한 ‘공동사업자’에 해당한다고 속단하기는 어렵다.

② aa주식회사와 주식회사cc는 2004. 11. 17. 다음 내용이 포함된 ddd 사업 이행합의서(이하 ‘이행합의서’라 한다)를 작성하였다. 주식회사cc는 시행사로서의 실질적인 지위를 aa주식회사에게 양도하고 aa주식회사는 주식회사cc가 기왕 및 장래에 투입할 사업비용(제2조에 의하여 xxx억 원) 및 선투입비(제3조에 의하여 xxx억 원~xxx억 원)를 지급하고 주식회사cc의 지위를 인수받아 시행자로서의 역할을 수행하기로 하되(제1조 제1항), 대외적으로는 주식회사cc가 시행자의 지위를 사업종료시 까지 보유하게 되므로 시행자로서의 제반 인허가 신청 등을 포함하여 실질적인 업무추진자로서 aa주식회사로부터 파견된 각자 대표이사의 요청이 있을 경우 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다(제1조 제2항). 그리고 이 사건 사업의 아파트 및 부대복리시설 분양가, 분양시기, 설계, 마감자재, Plus Option Item 결정 등 사업추진상 일체의 의사결정권과 위 사업으로 발생하는 일체의 손익은 aa주식회사가 가지며 주식회사cc는 aa주식회사로부터 제2조에 의한 비용을 지급받는 것과 제3조에 의한 선투입비와 제8조의 비용에 대해 정산받는 것을 제외하고는 이 사건 사업과 관련하여 어떠한 권리도 가지지 않는다(제4조). 이 이행합의서에 따르면 aa주식회사는 주식회사cc으로부터 이 사건 사업의 시행사 지위를 양수하여(aa주식회사와 주식회사cc 사이의 2006. 6. 28.자 합의서 또한 aa주식회사가 주식회사cc로부터 이 사건 사업의 시행사로서의 실질적인 지위를 양수하였음을 전제로 주식회사cc에게 상가 부분을 분양할 수 있는 권리를 이전하는 내용이다) 이 사건 사업과 관련한 일체의 의사결정권 및 일체의 손익을 가지기로 하고, 주식회사cc는 이 사건 사업의 성공 여부와 관계없이 aa주식회사로부터 사업비용 및 선투입비를 확정적으로 지급받기로 하였다. 따라서 위 이행합의서의 내용이 aa주식회사와 주식회사cc를 이 사건 사업의 공동시행자(공동사업자)로 정한 취지로는 보이지 않는다.

③ 피고 ff지방국세청장은 이행합의서에 따라 aa주식회사가 주식회사cc으로부터 이 사건 사업의 실질적인 시행권을 인수하여 이 사건 사업으로 인한 일체의 손익을 가지는 것으로 판단하고 이 사건 사업에 따른 주식회사cc의 사업소득을 aa주식회사의 2004~2008년도 과세소득에 가산하는 등의 세무조사결과통지를 하였고, aa주식회사는 2009. 11. 27. 이에 대한 과세전적부심사를 청구하였다. 국세청장은 2010. 3. 23. ‘이행합의서 제1조로 인하여 주식회사cc의 시행자로서의 법률적,경제적 지위는 변동이 없는 것으로 보이고, 이행합의서 제4조에 따르면 주식회사cc에게 인출을 보장한 금액을 제외한 잔여 분양대금만 aa주식회사에게 귀속되는 것으로 해석되고 이는 주식회사cc와 aa주식회사간 도급계약을 통하여 aa주식회사에게 궁극적으로 귀속되는 금액으로 판단되며, 이행합의서는 주식회사cc의 분양대금 수령 및 관련 사업비 지출용도를 명확히 규정하고 주식회사cc의 재무구조 악화로 인한 aa주식회사의 공사도급 채권을 안정적으로 확보하고자 하는 목적으로 작성된 것’이라고 보아, 세무조사결과통지를 취소함이 타당하다고 판단하여 aa주식회사의 과세전적부심사 청구를 채택하는 결정을 하였다. 이미 국세청 내부에서 이행합의서에도 불구하고 이 사건 사업과 관련하여 aa주식회사가 시행자의 지위에 있지 않다는 판단이 존재하였다.

④ 주식회사cc는 2004. 3. 22. aa주식회사, 풍림산업, 대주건설 주식회사(이하 ‘대주건설’이라 한다)를 이 사건 사업의 공동시공사로 하는 공사도급가약정을 체결하였다가, 위 이행합의서 작성 후 aa주식회사의 요구에 따라 주식회사cc, aa주식회사, 대주건설 사이에 2004. 11. 19. 대주건설의 시공권을 aa주식회사에게 양도하고 주식회사cc가 대주건설에게 약정금을 지급하기로 하는 내용의 시공권 양수도 가약정을 체결하고, 대주건설로부터 채권양수를 받은 두림건설 주식회사(이하 ’두림건설‘이라 한다)에게 2006. 2. 6. 약정금을 지급하였는데, 피고 bb세무서장이 약정금을 손금에 해당하지 않는다고 보아 법인세 및 부가가치세를 부과하자, 피고 bb세무서장을 상대로 그 법인세 및 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2013구합xxxx)를 제기하였다. 위 법원은 2013. 11. 5. ’약정금이 주식회사cc가 aa주식회사로부터 시행권 양도대가 xxx억 원 등을 보장받기 위하여 대주건설로 하여금 aa주식회사에게 시공권을 양도하도록 하면서 그 대가로 지급한 것이므로 손금에 해당한다‘고 보아 법인세 본세 부과처분을 취소하는 판결을 하였고, 그 항소심(서울고등법원 2013누xxxxx) 및 상고심(대법원 2014두xxxxx) 법원은 피고 bb세무서장의 항소 및 상고를 기각하는 판결을 하면서 ’주식회사cc가 aa주식회사에게 시행사로서의 실질적인 지위를 이전하면서 aa주식회사로부터 사업비용 310억 원을 지급받은 것은 실질적으로는 장래의 예상수익을 보전받은 것으로 볼 수 있다‘고 판시하였다. 위 판결들은 위 약정금이 주식회사cc의 사업과 관련하여 지출된 일반적으로 용인되는 통상적인 비용으로서 손비에 해당한다고 판단한 것으로서, 이 사건 사업과 관련하여 aa주식회사와 주식회사cc가 국세기본법 제25조 제1항 에서 정한 ‘공동사업자’에 해당하는지 여부에 관하여 판단한 것은 아니다.

4. 이 사건 후속처분의 적법 여부

• 가. aa주식회사의 주장 이 사건 후속처분은 재조사결정의 기속력에 반하여 위법하다.
• 나. 판단 aa주식회사는 이 사건 후속처분에 이 사건 각 처분의 위법사유와는 별도로 위와 같은 위법사유가 있음을 주장하고 있으므로, 이 사건 후속처분 또한 소의 대상으로 보아 판단한다. 조세심판원은 납세자의 심판청구 등에 대한 결정의 한 유형으로 재조사결정을 하고 있는데, 이와 같은 재조사결정 역시 조세심판원의 결정이므로 행정청을 기속하고(이 사건 후속처분 이후 국세기본법이 2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되면서 제65조에 재조사결정에 관한 규정이 명문으로 추가되기도 하였다), 해당 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 한다(국세기본법 제80조, 제81조, 제65조). 특히 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에 미친다. 살피건대, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음의 각 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 후속처분은 조세심판원의 재조사결정의 기속력에 반하여 위법하다.

① 조세심판원은 2016. 4. 7. ‘이 사건 사업과 관련하여 AAA(주식회사cc의 대표이사)이 당초 세무조사시 제시하지 않았다가 추가로 제시한 부속계약서 2건 및 관련 자료를 포함한 aa주식회사와 주식회사cc 간의 사업과 관련한 약정내용 및 사실관계와 자금흐름 등을 재조사하여 aa주식회사가 주식회사cc와 이 사건 사업의 공동시행사로서의 요건 등을 충족하였는지 여부를 재조사’할 것을 결정하였다.

② 그럼에도 피고 ff지방국세청장은 위 재조사결정문에 기재된 ‘추가로 제시된 부속계약서 2건’인 2006. 9. 12.자 상가분양권 인수계약서, 2008. 3. 14.자 상가분양권 인수계약서에 관하여만 재조사한 것으로 보이고, 위 재조사결정문에 기재된 바와 같이 ‘관련 자료를 포함한, aa주식회사와 주식회사cc 사이의 이 사건 사업과 관련한 약정내용 및 사실관계와 자금흐름 등’에 관하여 새로이 조사를 실시한 사정은 나타나지 않는다(피고의 답변서에 의하더라도 피고는 ‘관련 사건 판결문 및 다수의 이면계약서, 확인서 등을 재검토하는 한편, 위 인수계약서 2건을 중심으로 사실관계를 다시 정리하였다’는 것이어서, 피고는 위 인수계약서 2건을 제외하고는 기존의 자료들을 재검토하였을 뿐, 자금흐름 등에 관하여 새로이 조사를 실시한 것으로는 보이지 않는다.).

그렇다면, aa주식회사의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.