상시 거주하지 않고‘별장’용도로 활용한 연립주택은 주택으로 볼 수 없음

사 건 서울행정법원2016구단59181 원 고 조 피 고 세무서장 변 론 종 결 2017.10.17 판 결 선 고 2017.11.24

1. 피고가 2015. 4. 6. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 양도소득세 198,159,750원의 부 과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2000. 2. 11. 서울 구 동 204 소재 **아파트 10동 803호(이하‘이 사건 아파트’라 한다)를 취득하였다가 2014. 5. 2. 12억 500만 원에 양도하였다.
• 나. 원고는 양도소득세를 신고함에 있어, 위 양도가 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제95조 제3항, 제89조제1항 제3호 소정의 고가주택인 1세대 1주택의 양도에 해당한다는 이유로, 2014. 7. 7.피고에게 2014년 귀속 양도소득세 4,122,779원을 신고․납부하였다.
• 다. 피고는, 이 사건 양도 당시 원고의 배우자가 &&시 &&읍 &&리 417-1 소재 **블루빌 103동 311호(이하 ‘쟁점주택’이라 한다)를 보유하고 있었으므로, 이 사건아파트의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다고 보고, 2015. 4. 1. 원고에게 2014년 귀속 양도소득세 198,159,750원을 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라한다).
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 6. 23. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2016. 5. 2. 기각되었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 쟁점주택은 별장으로서, 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 ‘주택’에 해당하지 않는다. 따라서 1세대 1주택의 적용을 배제한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관련 규정

1. 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법 제104조의3 제1항 제6호 가 비사업용 토지의 하나로 별장과 그 부속토지를 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. 제104조의3(비사업용 토지의 범위)

① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를 소유하는 기간 중대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. <개정2010.3.31, 2013.1.1>

6. 주거용 건축물로서 상시주거용으로 사용하지 아니하고 휴양, 피서, 위락 등의 용도로 사용하는 건축물(이하 이 호에서 "별장"이라 한다)과 그 부속토지. 다만, 지방자치법 제3조제3항 및 제4항에 따른 읍 또는 면에 소재하고 대통령령으로 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지는 제외하며, 별장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 경우에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 부속토지로 본다.

2. 구 지방법세(2014. 5. 20. 법률 제12602호로 개정되기 전의 것)에서 별장의 정의에 관하여 규정한 부분은 다음과 같다. 제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과)

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다. <개정2010.12.27, 2011.12.31>

1. 별장: 주거용 건축물로서 늘 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·놀이 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(지방자치법 제3조제3항 및 제4항에 따른 읍 또는 면에 있는, 대통령령으로 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지는 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다.

3. 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법 제95조 제3항, 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 다만 그 양도가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택의 경우 양도차익 산정 방법에 관하여 따로 규정하고 있었는데, 위 1세대 1주택 해당 여부를 판정함에 있어 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않았고, 다만 다음과 같은 예규가 그에 관하여 규정하고 있었다. [재일46014-1549, 1997. 6. 25.]

• 현행 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택을 판정함에 있어 주택부분은 양도당시사실상 사용하는 용도에 따라 판정하는 것이며, 그 사실상 사용하는 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 등재내용에 따라 판정하는 것임.

• 지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니하는 것이나 이를 상시주거용으로 사용하는 경우에는 지방세 과세여부에 관계없이 주택으로 보는 것임.

4. 한편 주택법은 “주택”에 관하여 다음과 같은 정의규정을 두고 있다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(세대)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

• 다. 인정사실

1. 쟁점주택은 농촌지역인 시 읍 **리 417-1 외 3필지에 지어진 총 3개동 120여 세대를 구성하는 &&블루빌 103동 311호이고, 전용면적은 46.7293㎡로 거실, 방 2개, 주방, 화장실, 보일러실 등으로 구성되어 있다.

2. 원고는 2006. 1. 17. 쟁점주택에 전세권설정등기를 경료하였다가 2008. 2. 13.위 등기를 말소하였고, 원고의 배우자인 김%%은 2008. 1. 31. 쟁점주택을 4,400만 원에 취득하였다.

3. 원고의 배우자인 김%%은 2008. 1. 28. 쟁점주택에 전입하였다가 2008. 3. 10.서울 노원구 중계동 434-1 빌딩 7층으로 전출하였고, 원고는 2003. 3. 24. 위 빌딩 7층에 전입한 이래 현재까지 위 **빌딩 7층에 주소를 두고 있다.

4. 원고는 시 면 로 998에 있는 레저개발 주식회사가 운영하는 골프텔 회원권을 가지고 있으면서 2008년도에 3번, 2009년도에 2번, 2010년도에 2번,2011년도에 5번, 2012년도에 1번, 2013년도에 6번, 2014년도에 2번 골프텔 예약을 하였다.

5. 원고와 김%%(이하 두 명을 지칭할 경우 ‘원고 부부’라 한다)은 위 **빌딩 7층에서 생활하면서 항공기를 이용하여 가끔 제주도를 방문하였고, 제주도를 방문하는 지인들에게 쟁점주택에서 묵을 수 있도록 빌려하기도 하였다. 쟁점주택의 수도 및 가스 사용내역은 아래 표 기재와 같다 월별 관리비 수도사용내역 가스사용내역 사용량(t) 부과금 사용량(m 3) 부과금 2011.01월 39,390 2 600 2011.02월 39,330 3 1,000 2011.03월 37,230 0 2011.04월 39,150 4 1,120 2011.05월 41,820 7 2,610 2011.06월 37,040 0 0 2011.07월 38,340 2 520 62 205,650 2011.08월 38,280 0 4 13,000 2011.09월 38,110 0 0 2011.10월 38,330 0 2 6,500 2011.11월 39,590 7 2,650 8 25,400 2011.12월 38,540 0 0 2012.01월 39,050 4 1,260 35 109,590 2012.02월 38,660 2 740 30 99,780 2012.03월 38,660 3 1,000 9 31,450 2012.04월 39,590 3 1,020 9 31,450 2012.05월 37,460 7 2,310 14 50,340 2012.06월 34,600 0 10 34,940 2012.07월 38,650 7 2,420 0 2012.08월 38,500 3 1,190 2 6,260 2012.09월 35,750 0 0 2012.10월 35,360 0 0 2012.11월 37,200 2 680 0 2012.12월 36,870 0 0 2013.01월 36,730 0 2013.02월 40,430 8 2,720 2013.03월 38,820 7 2,170 59 194,640 2013.04월 39,810 6 2,040 28 92,370 2013.05월 36,150 3 1,080 15 47,960 2013.06월 35,490 1 340 10 31,260 2013.07월 35,950 0 2013.08월 35,450 0 2013.09월 35,680 2 760 2013.10월 39,390 10 3,800 6 19,250 2013.11월 36,200 0 18 57,760 2013.12월 36,570 0 2014.01월 39,520 8 3,040 28 95,840 2014.02월 37,200 2 720 39 133,500 2014.03월 38,570 5 1,900 3 10,270 2014.04월 38,570 0 2014.05월 38,150 5 1,750 41 136,610 2014.06월 37,590 0 11 34,880 2014.07월 38,560 8 2,960 1 3,160 2014.08월 10 30,960 2014.09월 2014.10월 2014.11월 55 160,110 2014.12월 35 94,120

6. 김%%은 2015. 3. 20. $$시장으로부터 2015. 3. 17. 현재 쟁점주택을 별장으로 사용하고 있음을 확인한다는 내용의 별장 확인서를 발급받았다.

7. 쟁점주택에는 김%%이 2008. 1. 28. 전입하여 2008. 3. 10. 전출한 이후 쟁점주택 양도시까지 전입한 세대가 없었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제 4 내지 제52호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호포함), 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 구 소득세법상 ‘주택’이란 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인데(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 쟁점주택이 방 2개, 거실, 욕실, 보일러실 등으로 구성되어 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 주택 양도 당시 쟁점주택은 주거용에 적합한 상태에 있었다 할 것이므로 이는 구 소득세법상 주택으로 봄이 상당하다. 그런데, 구 소득세법령이 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 1세대 1주택 해당 여부를 정함에 있어 상시 주거용으로 사용하지 않는 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않고 있으므로, 구 지방세법 제13조 제5항 제1호 의 별장에 해당한다는 이유만으로 곧바로 구 소득세법상 1세대 1주택의 양도로 인한 소득에 대한 비과세 여부를 결정하는 데 있어서 주택에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건에서 피고가 별장의 경우에는 ‘1세대 1주택’의주택에 해당하지 않는다는 점에 관하여 명백하게 다투고 있지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 1997. 6. 25. ‘지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니한다’는 내용의 예규를 만들어 시행하여 온 사정과, 또한 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 위 예규 외에도 1996. 5.14.자 재일46014-1195호 등 여러 건에서 ‘소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다’는 내용의 예규를 만들어 시행하여 온 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 구 소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다는 피고의 비과세 관행이 형성되어 있다고 볼 여지가 충분하다 할 것이므로, 결국 이 사건의 주된 쟁점은 쟁점주택이 상시 주거용으로 사용되는 건물인지 여부라고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 구 지방세법 제13조 제5항 제1호 는 ‘주거용 건축물로서 늘 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·놀이 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(농어촌주택과 그 부속토지 제외)’를 별장으로 규정하고 있는바, 어떤 건축물이여기서 말하는 별장용 건축물에 해당하기 위하여는 그 건축물의 사실상의 현황에 의하 여 별장용으로 사용하고 있으면 족하다고 할 것인데(대법원 1994. 11. 11. 선고 94누8280,8297 판결 등 참조), 원고 부부는 대부분 서울에서 거주하였을 뿐 쟁점주택에서상주한 일은 없었던 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 제주도에 골프장 회원권을 가지고 있어, 숙박비를 절약하기 위하여 골프장 인근에 있는 쟁점주택을 구입하였다는 원고의 주장에 설득력이 있는 점, 원고 부부는 제주도에 가는 친구들에게 쟁점주택을 숙소로 빌려주기도 한 점, 김%%이 쟁점주택을 취득한 후 이 사건 처분 시까지 김%%을 제외하면 쟁점주택에 전입한 세대가 없는 점 등에 비추어보면, 원고 부부는 쟁점주택을 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·놀이 등의 용도로 사용하였다고 볼 것이고, 김%%이 2015. 3. 20.에서야 비로소 시장으로부터 ‘2015. 3. 17. 현재 쟁점주택을 별장으로 사용하고 있음을 확인한다’는 내용의 별장 확인서를 발급받았고, 블루빌의 대부분 세대가 상시 주거용으로 사용하고 있다는 사정만으로는 쟁점주택이 별장에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 따라서, 이 사건 아파트의 양도가 1세대 주택의 양도에 해당하지 아니한다고 보고서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.