상법한 무효인 자기거래에 있어 대금을 향수한 경우 부당행위계산 부인 대상임

사 건 2015구합2673 종합소득세부과처분취소 원 고 이AA 피 고 잠실세무서장 변 론 종 결

2015. 11. 6. 판 결 선 고

2015. 12. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2014. 3. 4. 원고에 대하여 한 2011년 귀속 종합소득세 80,672,080원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 주식회사 OOOO파워(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 공동대표이사인 원고는

2011. 6. 28. 위 회사에게 주식회사 OOO코퍼레이션(이하 ‘OOO코퍼레이션’이라 한다) 발행 비상장주식 13,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 650,000,000원(1주당50,000원)에 양도하기로 하는 계약을 아래와 같은 특약을 포함하여 체결하였고(이하 위 계약을 ‘이 사건 주식 양수도 계약’, 위 계약 중 특약 부분을 ‘이 사건 특약’이라 한다), 2011. 6. 29. 소외 회사로부터 650,000,000원을 지급받았다. 제2조(특약)

1. 원고는 2011. 9. 15.까지 OOO코퍼레이션에서 개발하여 특허를 보유하고 있는 “진동자”제품이SAMOOOO, NOOOO, MOOOOO, 기타 메이저 제조사(애O/LO/구O 등)와 양산 규모의 납품계약체결이 진행될 것을 소외 회사에게 보증한다.

2. 만일, 상기 1항에서 기술한 양산규모의 납품계약의 체결이 지연 또는 연기될 경우, 원고와 소외회사는 주식양수도 대금을 아래와 같이 조정하기로 약정한다.

1. 주식 양수도 가격: 금이만칠천원으로 할인한다.

2. 총 양수도 대금: 금삼억오천일백만원으로 조정한다.

3. 양수도 대금의 반환 원고는 소외 회사가 원고에게 기지급한 양수도대금 육억오천만원 중 주당 양수도대금 할인에 따른 차액 금이억구천구백만원을 1주일(7일) 안에 소외 회사가 지정한 법인통장으로 양수도대금의 차액을 반환하기로 한다.

• 나. 원고는 2011. 9. 20. 소외 회사와 이 사건 특약에 따라 이 사건 주식 양도가액을 351,000,000원(1주당 27,000원)으로 조정하였고, 2011. 9. 29. 소외 회사에게 299,000,000원(=650,000,000원-351,000,000원)을 반환하였다.
• 다. 소외 회사는 2012. 9. 14. 이 사건 주식을 자산으로 계상하여 2011 사업연도 법 인세를 신고하였으나, 강남세무서장은 2012. 11. 5. 이 사건 주식의 시가를 보충적 평 가방법에 따라 1주당 10,559원으로 평가한 후 위 회사가 위 주식을 1주당 27,000원의 고가로 양수하였다는 이유로 시가초과액을 부당행위계산 부인하여 익금불산입(Δ유보) 및 익금산입(대표자 상여)하고 위 회사에게 소득금액변동통지를 하였다.
• 라. 강남세무서장은 소외 회사가 원천징수를 불이행하자 2013. 2. 7. 원천세53,520,790원을 결정․고지하였으나 이후 소외 회사가 폐업하였다는 이유로 위 원천 세 결정을 취소하고 2013. 5. 17. 피고에게 위 과세자료를 통보하였고, 이에 피고는

2014. 3. 4. 원고에게 2011년 귀속 종합소득세 80,672,080원을 결정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)

• 마. 원고는 이에 불복하여 2014. 6. 5. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2014.

11. 12. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 11 내지 14호증, 을 제3, 7, 8, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 주식 양수도 계약은 소외 회사의 공동대표이사인 원고와 위 회사 사이 의 자기거래로서 이사회 승인을 거치지 아니한 이상 상법 제398조 에 따라 무효이고, 원고는 소외 회사가 주식회사 OOO엘비(이하 ‘OOO엘비’라 한다)에게 이 사건 주식 에 대한 질권을 설정하여 줄 수 있도록 소외 회사에게 위 주식을 가장양도한 후 그 양 도대금을 모두 반환하였으므로, 원고는 위 주식 양수도 계약에 따른 이득을 지배 관리 하면서 이를 향수하였다고 볼 수 없다. 이와 달리 원고에게 과세소득이 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2. 이 사건 주식의 시가는 이 사건 주식 양수도 계약에 정해진 바와 같이 1주당 27,000원이고 이와 달리 1주당 10,559원이라고 볼 근거가 전혀 없으므로, 소외 회사가원고로부터 이 사건 주식을 시가보다 고가에 양수함으로써 원고가 시가초과액 상당의이익을 얻었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 소외 회사의 주주는 2011. 12. 31. 기준 이AA(1,600주, 지분율 40%), 이BB (1,400주, 지분율 35%), 김CC(600주, 지분율 15%), 김DD(200주, 지분율 5%), 강EE(200주, 지분율 5%)로 구성되어 있었다.

2. 소외 회사는 2011. 6. 29. 원고에게 이 사건 주식 양수대금 650,000,000원(이 사건 특약으로 조정되기 이전 금액)을 지급하였고, 다음날인 2011. 6. 30. 아래 표(이하‘이 사건 표’라 한다)와 같이 합계 538,000,000원을 입금받아 이를 가지급금 상환 등으로 회계처리하였다.

3. 원고는 2011. 9. 30. 이 사건 주식의 시가를 1주당 6,500원으로 보아 주식 양도 대금 351,000,000원 중 84,500,000원(=6,500원X13,000주)을 양도가액, 나머지 266,500,000원(=20,500원X13,000주)을 증여재산가액으로 각각 산정하여 양도소득세 및 증여세를 신고하였다(이하 ‘이 사건 양도소득세 및 증여세 신고’라 한다).

4. 소외 회사는 2011. 3. 25. OOO엘비와 사이에 소외 회사가 보유하고 있거나 향후 수입 예정인 희토류 및 희소금속 등을 OOO엘비에게 공급하여 독점으로 판매할 수 있도록 하는 계약을 체결하고 2011. 4. 8. OOO엘비로부터 선급금 명목으로 15억 원을 지급받았으나 OOO엘비의 선급금 반환 요구에 따라 2011. 6. 30. 3억 원을 반환 하였고, 2011. 8. 8. OOO엘비에게 나머지 8억 원을 2011. 9. 30.까지, 4억 원을

2011. 12. 31.까지 반환하기로 약정하면서 이를 담보하기 위해 이 사건 주식에 대한 질권을 설정해 주었다.

5. 소외 회사의 2011. 12. 31. 기준 표준대차대조표상 이 사건 주식이 351,000,000원 상당의 자산으로 계상되어 있었고, 소외 회사는 이를 전제로 2012. 9.14. 2011 사업연도 법인세를 신고하였다. [인정근거] 갑 제15, 16, 19 내지 22, 24, 25호증, 을 제5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 원고의 현실적 이득 여부 가) 상법 제398조 는 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자 의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 회사의 대표이사가 이사회 의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에는 무효이다(대법원 1994.

10. 11. 선고 94다24626 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 등 참조). 이 사건의 경우 이 사건 주식 양수도 계약은 소외 회사의 공동대표이사인 원고가 자기 소유인 이 사건 주식을 소외 회사에게 양도하는 계약으로서 상법 제398조 에서 말하는 자기거래행위라 할 것이므로 위 계약에 관하여 소외 회사 이사회의 승인이 있어야 하 나 위 승인의 존재를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 주식 양수도 계약은 소외 회사 와 원고 사이에 무효라 할 것이다. 그러나 어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현 실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족 하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법·유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1994. 12. 27. 선고 94누5823 판결, 대법원

1991. 12. 10. 선고 91누5303 판결 등 참조), 아래에서는 원고가 이 사건 주식 양도대금을 현실로 지배 관리하면서 이를 향수하고 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.

• 나) 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 주식 양수도 계약 및 이 사건 특약의 내용이 매우 구체적이어서 원고가 단지 소외 회사가 OOO엘비에게 이 사건 주식을 담보로 제공할 수 있도록 소외 회사에게 위 주식을 가장양도한 것이라고 보기는 어려운 점, ② 원고가 소외 회사에게 이 사건 주식을 무상으로 양도하지 않더라도 직접 OOO엘비에게 물상보증인으로서 위 주식에 대한 질권을 설정해 줄 수 있는 점, ③ 이 사건 주식 양수도 계약이 단순한 가장행위라면 원고가 이 사건 양도소득세 및 증여세 신고를 하거나 소외 회사가 이 사건 주식을 자산으로 계상하여 법인세를 신고할 이유가 없어 보이는 점, ④ 소외 회사 명의 계좌로 2011. 6. 30. 입금된 금원 합계 538,000,000원 중 원고 명의로 입금된 것은 180,000,000원에 불과하고, 설령 원고가 위 538,000,000원을 전부 입금한 것이라고 하더라도 원고가 이 사건 주식 양도대금으로 최종적으로 지급받은 351,000,000 원과 금액 차이가 상당히 많이 나는 점, ⑤ 위 538,000,000원은 이 사건 표와 같이 회계처리되었는바, 위 회계처리가 환원되었다거나 소외 회사의 원고 등에 대한 가지급금이 실제로 존재하지 않았다는 특별한 사정이 없는 한, 원고에 대한 가지급금이 상환되거나 가수금이 발생함으로써 원고는 소외 회사에 대한 채무가 변제되거나 소외 회사에대한 채권을 보유하는 이익을 향유하게 된 점, ⑥ 원고가 소외 회사에게 이 사건 표 기재 538,000,000원을 전부 입금한 것이라면 소외 회사의 김CC, 주식회사 OOO커 뮤에 대한 단기대여금 상환 부분도 원고가 제3자로서 대위변제하여 구상권을 취득하였 다고 볼 수 있는 점, ⑦ 주권을 교부하기만 하면 주식 양도의 효력이 발생하고 명의개 서는 대항요건에 불과하므로(상법 제336조 제1항 참조) 이 사건 주식이 소외 회사 명 의로 등재된 바 없다는 사정만으로 위 회사에게 양도된 바 없다고 단정할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 비록 이 사건 주식 양수도 계약이 원고와 소외 회사 사이에 사법상 무효라고 하더라도 그 양도대금은 경제적인 측면에서 원고가 현실로 지배 관리하면서 이를 향수하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 전제를 달리 한 원고의 주장은 이 유 없다.

2. 이 사건 주식의 시가 평가 구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조에 의하면 부당행위계산 부인규정(제1항)을 적용할 때 건전한 사회통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단 되는 가격(시가)을 기준으로 하고(제2항), 시가의 산정 등에 관한 필요한 사항은 대통 령령으로 정하는데(제4항), 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제89조 에 의하면 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거 래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에 는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른 보충적 평가방법에 따르고(제1 항), 주식의 시가가 불분명한 경우에는 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제63조를 준용하여 평가한 가액에 의한다(제2항 제2호). 한편 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목, 상증세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제4항 제3호에 의하면 사업개시 후 3년 미만의 법인의 주식은 순자산가치(1주당 가액=당해법인의 순자산가액 ÷ 발 행주식 총수)에 따라야 하고, 같은 법 시행령 제55조 제1항에 의하면 순자산가액은 평 가기준일 현재 당해 법인의 자산을 구 상증세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 한다. 이 사건의 경우, 을 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 주식을 발행한 OOO코퍼레이션은 비상장법인으로 2011. 1. 25. 자본금 5억 원, 주식수 100,000주로 설립된 사실, 위 회사는 2011. 2. 16. 7억 원을 증자하면서 주식 13,640주를 추가 발행한 사실이 인정되고, 원고가 소외 회사에게 이 사건 주식을 양도 하여 그 대금을 수령한 2011. 6. 29.이 위 주식의 평가기준일이라 할 것인데, 원고 소 유의 이 사건 주식이 소외 회사와 같은 특수관계인이 아닌 불특정다수인 사이에 일반 적으로 거래된 사례를 알 수 없는 이상, 위 평가기준일을 기준으로 한 이 사건 주식의 순자산가치를 그 시가로 볼 수 있다. 이에 의하면 피고가 OOO코퍼레이션의 평가기준일 당시 자산 및 부채를 정확 히 파악할 수 없다는 이유로 위 회사의 자산을 자본금 12억 원에 한정하고 부채를 0원으로 보아 순자산 12억 원을 발행주식 총수 113,640주로 나눈 10,559원(원 미만 버림)을 이 사건 주식의 1주당 시가로 계산한 것에는 어떠한 위법도 없다고 보인다. 따라서원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.