독립된 자격에서 용역을 제공하고 받는 소득이 사업소득인지, 기타소득인지 여부는 계속성과 반복성이 있는지 등 사회통념에 따라 판단함

사 건 2014구합8490 종합소득세부과처분취소 원 고 오AA 피 고 강남세무서장 변 론 종 결

2014. 12. 5. 판 결 선 고

2015. 1. 20.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2013. 3. 8. 원고에게 한 2011년 귀속 종합소득세 ○○○○원의 부과처분 중 심판청구에 의하여 감액결정된 ○○○○원을 제외한 나머지 ○○○○원에 대한 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2001. 8. 16. 변호사 오AA 법률사무소를 개업하여 변호사 활동을 하다가 2005. 9. 15. 폐업하였고, 2005. 8. 8. 개업한 ‘법무법인 BBB’의 대표자 및 대표변호사로 재직하고 있는 사람이다.
• 나. 원고는 2001년경부터 최BB 변호사와 함께 ‘군산비행장 소음피해로 인한 손해배상사건’(이하 ‘군산비행장 사건’이라 한다)을 공동 수임한 후 2004. 2. 13. 소를 제기하고 소송대리를 하여 왔고, 2005. 3.경 청주비행장 부근 소음도를 사전 조사하고 주민대표를 설득하였으며 주민들에게 설명회를 개최하는 등 노력을 기울여 ‘청주비행장 소음피해로 인한 손해배상사건’(이하 ‘청주비행장 사건’이라 한다)을 수임하고 소제기를 준비하고 있었다.
• 다. 그러던 중 2005. 7.경 법무법인 BBB 설립준비 과정에 있던 원고는 최BB과 사이에 아래와 같은 내용의 약정을 체결하였다. 『원고가 법무법인 BBB의 구성원 변호사가 됨에 따라 군산비행장 사건이 종결될 때까지 변호사 최BB이 위 사건을 단독으로 수행하되, 원고가 사건 수임에 기여한 점, 인지대 등 소송비용을 공동으로 부담한 점, 소송을 수행한 점과 자문 등의 공로를 감안하여, 위 사건이 종결된 후 변호사 최BB이 의뢰인으로부터 약정된 성공보수를 수령한 후 판결금 총액(이자포함)의 10% 및 공동으로 부담한 인지대 등에 관한 소송비용상환으로 반환받을 금액 중 1/2를 변호사 오AA에게 지급할 것을 약속한다.』
• 라. 아울러 원고는 법무법인 BBB의 구성원이 될 변호사 이마리, 손교명, 채한식, 곽병철과 사이에 아래와 같은 내용이 포함된 수입배분약정을 체결하였다. 『원고가 2005. 3. 11. 수임하여 현재 대한민국을 상대로 소제기를 준비 중인 청주공항사건(원고 김AA 외 11,234인)은 그 소장 및 선임계를 법인설립 후 법인 명의로 접수하더라도, 위 기존 사건처리 기준에 따라 그 사건의 성공보수 중 85%를 원고에게 우선 지급하고 나머지 15%를 공동수입금으로 적립하기로 한다.』
• 마. 이후 최BB은 군산비행장 사건을 대리하여 승소한 후 2011. 2. 6. 원고와의 약정에 따라 원고에게 ○○○○원을 지급하면서 이를 기타소득으로 보고 소득세 및 지방소득세를 원천징수한 후 나머지 ○○○○원을 지급하였다.
• 바. 한편, 청주비행장 사건은 이후 법무법인 BBB가 소송을 대리하여 2011년 승소하였고, 법무법인 BBB는 2011. 5. 31. 위 수입배분약정에 따라 원고에게 ○○○○원을 지급하면서 이를 역시 기타소득으로 보고 소득세 및 지방소득세를 원천징수한 후 나머지 ○○○○원을 지급하였다.
• 사. 원고는 2012. 5. 31. 최BB 및 법무법인 BBB로부터 받은 돈(이하 ‘이 사건 소득’이라 한다)을 기타소득으로 하여 원고의 타 소득과 합산하여 종합소득세를 신고․납부하였는데, 서울지방국세청장은 이 사건 소득이 기타소득이 아닌 사업소득에 해당한다는 과세자료를 처분청인 피고에게 통보하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 소득을 사업소득으로 보고 기준경비율을 적용하여 2013. 3. 8. 원고에게 2011년 귀속 종합소득세 ○○○○원(무기장가산세 ○○○○원 포함)을 경정․고지하였다.
• 아. 원고는 이에 불복하여 2013. 6. 5. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2014. 2. 5. “위 종합소득세 부과처분 중 무기장가산세 ○○○○원을 제외하여 그 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다“는 결정을 하였다.
• 자. 피고는 2014. 2. 25. 조세심판원 결정에 따라 무기장가산세 ○○○○원을 취소하는 한편, 무기장가산세와 과소신고가산세 동시 적용시 큰 금액을 적용하게 되어있어 제외되었던 과소신고가산세 ○○○○원을 적용하여, 결과적으로 가산세 총액○○○○원(=○○○○원 - ○○○○원)을 감액하였다(이하 위 종합소득세 부과처분 중 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 요지

(1) 이 사건 소득은 일반적인 변호사업무, 즉 소송대리 등의 대가로 소송의뢰인으로부터 받은 것이 아니라, 수임한 사건을 중도에 넘겨준 대가로 최BB 내지 법무법인BBB로부터 받은 것이어서, 변호사로서 계속적․반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻은 소득이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소득은 사업소득이 아니라 기타소득에 해당하므로 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 설령 이 사건 소득이 사업소득이라고 보더라도 소득금액을 계산함에 있어 경비율 적용에 하자가 있다. 이 사건은 기준경비율 적용대상이 아니라 단순경비율 적용대상이다. 소득세법 시행령 제143조 제7항 제2호 에서 ‘ 부가가치세법 시행령 제74조 제2항 제7호 에 해당하는 사업을 영위하는 자’를 단순경비율 적용제외자로 규정하고 있다. 그런데 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항은 “법 제25조 제1항 제2호에 따른 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 영위하는 자로 한다”라고 하여 위 규정의 적용을 받는 자를 ‘사업자’, 즉 부가가치세법에 의한 납세의무 있는 자로 한정하고 있다. 그런데 원고는 부가가치세법상 사업자가 아니므로 부가가치세법 시행령 제74조 제2항 제7호 의 적용을 받지 않는다. 나아가 경비율 적용시 업종코드 분류도 잘못되었다. 이 사건의 경우 원고는 변호사 자격은 있지만 개업변호사가 아니고 일시적으로 돈을 받은 것에 불과하므로, ‘기타 자영업’ 코드를 적용하였어야 한다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

(1) 이 사건 소득의 성격 소득세법 제19조 제1항 제13호, 제20호에 의하면 전문, 과학 및 기술서비스업에서 발생하는 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적․반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득은 사업소득에 해당한다고 규정되어 있다. 소득세법 제21조 제1항 에 의하면 기타소득은 사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득 중 일정한 경우를 의미한다. 한편, 독립된 자격에서 용역을 제공하고 받는 소득이 사업소득에 해당하는지 또는 일시소득인 기타소득에 해당하는지 여부는 당사자 사이에 맺은 거래의 형식ㆍ명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 그 거래의 한쪽 당사자인 당해 납세자의 직업 활동의 내용, 그 활동 기간, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 활동이 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 판단을 함에 있어서도 소득을 올린 당해 활동에 대한 것뿐만 아니라 그 전후를 통한 모든 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결 참조). 위 처분의 경위에서 본 사실관계에 의하면, 원고는 군산비행장 사건의 경우 이를 수임한 이래 소송수행까지 일부 하였고, 청주비행장 사건의 경우 주민설명회 등을 개최하는 등의 노력을 기울여 이를 수임하고 소제기를 준비하였음을 알 수 있고, 최BB과 법무법인 BBB와는 각 사건의 성공보수 중 일부를 지급받기로 한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 소득은 단순히 자신이 수임한 사건을 최BB이나 법무법인 BBB에게 넘기는 대가로 얻었다기보다는 위와 같은 활동에 대한 대가로 얻었다고 볼 것이고, 나아가 사건의 수임, 소제기 준비, 더 나아가 소송수행 행위 등 위와 같은 활동은 변호사로서 영리를 목적으로 계속적․반복적으로 행하는 활동에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소득은 사업소득에 해당하므로, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 경비율 적용시 하자 유무 먼저, 소득세법 시행령 제143조 제7항 제2호 에서 ‘ 부가가치세법 시행령 제74조 제2항 제7호 에 해당하는 사업을 영위하는 자’를 단순경비율 적용제외자로 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것)제74조 제2항 제7호에는 ‘변호사업’이 포함되어 있다. 이들을 종합하여 보면, ‘변호사업을 영위하는 자’는 단순경비율 적용제외자에 해당하고, 여기에 원고 주장과 같이 부가가치세법상 납세의무자로서 사업자일 것을 요건으로 하고 있지 않다. 그런데 원고는 앞서 본 바와 같이 변호사로서 계속적․반복적 활동의 일환으로 용역을 제공하고 이 사건 소득을 얻었다 할 것이므로, 변호사업을 영위하는 자로서 단순경비율 적용제외자에 해당한다고 보는 데 어려움이 없다. 나아가 국세청이 고시한 경비율 적용에 있어서의 업종코드 분류를 보면, ‘법무관련서비스’는 ‘당사자를 대리하여 민․형사 및 기타사건의 소송변호, 소원심사청구, 이의신청 등의 법률상담을 주로 수행하는 산업활동’으로 되어 있고, ‘기타 자영업’은 ‘자격있는 자가 개업하지 않고 일시적으로 받는 자문․감독․지도료 등 이와 유사한 수입’이라고 되어 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소득은 원고가 개업 변호사로서 계속적․반복적 활동의 일환으로 위 각 비행장 사건에 투입한 활동에 대한 대가라 할 것이므로, 피고가 분류한대로 ‘법무관련서비스’에 해당한다고 할 것이지, 자격 있는 자가 개업하지 않고 일시적으로 받은 수입, 즉 ‘기타 자영업’에 분류된다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.