실질경영자인 대표자의 횡령은 횡령시점에 상여처분할 대상

사 건 2014구합75124 소득금액변동통지처분취소 원 고 주식회사 AAA 피 고 서울지방국세청장 변 론 종 결

2015. 11. 4. 판 결 선 고

2015. 12. 18.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2012. 12. 4. 원고에 대하여 한 2006년 귀속분 소득금액 ○○○원(2015.1. 19. 감액경정 후 잔액) 중 ○○○을 초과하는 부분, 2007년 귀속분 소득금액 ○○○(2015. 1. 19. 감액경정 후 잔액) 중 ○○○원을 초과하는 부분, 2008년 귀속분 소득금액 ○○○원(2015. 1. 19. 감액경정 후 잔액) 중 ○○○원을 초과하는 부분, 2009년 귀속분 소득금액 ○○○원(2015. 1. 19. 감액경정 후 잔액) 중 ○○○원을 초과하는 부분, 2010년 귀속분 소득금액 ○○○원 중 ○○○원을 초과하는 부분의 각 소득금액변동통지처분을 취소한다.

• 가. 원고 법인 원고는 2002. 2. 21. 설립되어 장례업, 장례비품 도소매 및 대여업 등을 영위하는 법인으로, 2013. 11. 14. 변경되기 전의 상호는 BBB 주식회사였다.
• 나. 소득금액변동통지 피고는, 원고 법인의 발행주식 71%를 소유한 전 대표이사 CCC이 2006년부터 2010년까지 배임 및 횡령으로 원고에게 재산상 손해를 가하였다는 이유로 형사처벌을 받게 되자, 원고에 대한 세무조사를 거쳐 형사사건에서 CCC이 원고의 재산을 횡령한 것으로 인정된 ○○○원과 원고의 매출누락액 ○○○원의 합계 ○○○원을 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 기재와 같이 원고의 소득으로 익금산입하고 이를 CCC에 대한 상여로 소득처분하여, 2012. 12. 3. 원고에게 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 당초 처분’이라 한다).
• 다. 전심절차 원고는 2013. 3. 27. 조세심판원에 이 사건 당초 처분의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 조세심판원은 2014. 9. 22. "별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 가운데 연번3 ‘급여수당 지급’ 관련 횡령액 ○○○원 중 ○○○원이 과다계상되었는지 여부와 2009 사업연도 DDD의 인건비 ○○○원이 정당한지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 해당 소득금액변동통지금액을 경정하되, 나머지 심판청구는 기각한다"는 결정을 하였다.
• 라. 일부 감액하는 내용의 소득금액변동통지 원고는 2014. 12. 19. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 당초 처분 중 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 1, 2, 3, 4 부분이 위법하다고 주장하며 그 취소를 구하였는데, 피고가 재조사를 실시한 결과 2015. 1. 19. 합계 ○○○을 감액하는 소득금액변동통지를 하자(이하 이 사건 당초 처분 중 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고는 이 사건 당초 처분 중 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 3 부분에 대한 주장을 철회하면서 그에 해당하는 소를 일부 취하하며 청구취지를 감축하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결은, 수뢰 등으로 인한 위법소득에 대한 몰수․추징이 이루어진 경우를 ‘위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실 가능성이 현실화된 경우’에 해당하는 것으로 판단하였다. 위 판결의 취지에 따르면, 횡령행위로 인하여 보유하게 된 소득이 피해자에게 반환된 경우 또한 ‘위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우’에 해당한다. CCC은 다음과 같이 횡령금을 원고에게 반환하였고, 위와 같이 반환한 위법소득에 대한 소득세 납세의무는 횡령금의 반환으로 인하여 소급적으로 소멸하였다. 따라서, 해당 횡령금은 ‘사외로 유출된 것이 분명한 경우’에 해당하지 않게 되었으므로, 이는 법인세법 시행령 제106조 제1항 제2호 에 따라 ‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우’의 소득처분인 ‘사내유보’로 처리되어야 한다.

① 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 1 ‘장례지도사 보증금 등 수령’란 기재 ○○○원 중 ○○○원 CCC은 장례지도사 보증금 ○○○원 중 ○○○원을 검찰수사 개시(2010. 9. 29.) 전인 2010년 4월부터 2010년 8월까지 사이에 원고의 계좌에 입금하였고, 원고는 이를 예수보증금 계정으로 회계처리하였으며, 원고는 이에 따라 적절히법인세 신고를 하였다. CCC은 2010. 8. 26. ○○○원, 2010. 8. 27. ○○○원을 각 원고의 계좌에 입금하여 장례지도사 교육비를 반환하였고, 원고는 이를 잡이익으로 계상하였다. 또한 CCC은 2010. 8. 12. ○○○원, 2010. 8. 26. ○○○원을 원고의 계좌에 입금하여 도우미 유니폼비를 반환하였고, 원고는 이를 잡이익으로 계상하였다.

② 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 2 ‘허위 설계사수당 정산금’란 기재○○○원 원고는 검찰수사 개시 이전인 2008년경 위 ○○○원을 대여금과 미지급비용의 계정으로 회계처리하여 장부에 반영하였고, CCC은 2011. 7. 14. 캄보디아 현지법인에 대한 대여금 채권 한화 ○○○원 상당 및 캄보디아 현지법인 주식 한화 ○○○0원 상당을 원고에게 양도하여 대물변제하고 2011. 9. 9. ○○○원을 원고에게 현금으로 입금함으로써 대여금을 모두 원고에 반환하였다.

③ 별지1 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 4 ‘차명(EEE) 계좌사용’란 기재○○○원CCC은 공사대금 중 ○○○원을 일시 사용하다가 2010. 3. 31. 원고 계좌에 ○○○원을 입금하여 반환하였고, 원고는 이를 2010 사업연도의 잡이익으로 계상하였다가 이를 과대계상되어 있던 건물에서 차감하고, 과대계상된 건물 감가상각비를 감액하는 수정분개를 함으로써 모든 원상회복을 완료하였다. CCC은 2011. 8. 3. ○○○원을 원고 계좌에 입금하여 반환하였다.

2. CCC이 위와 같이 횡령금액을 원고에게 반환하였으므로, 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문에 따라 위 반환금액 상당액은 사내유보로 소득처분되어야 한다.

• 나. 관계 법령 별지2 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 사외유출 여부

• 가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적 인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 증명하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조).
• 나) 위 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 CCC이 원고의 자금을 유용할 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실들을 종합하면, CCC은 대주주로서 대표이사를 겸하면서 비상장법인인 원고를 자신의 개인 사업체인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는 등 원고를 완전히 지배하면서 경영하였고, 사전 또는 사후적으로 원고 내․외부에서 횡령 및 배임행위를 통제하거나 감시․감독할 만한 사람이나 기관이 존재하지 않았던 것으로 보이므로, CCC의 횡령행위는 처음부터 회수를 전제하지 않고 이루어진 것이고 그 금액의 지출로서 이미 사외유출에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 원고는 유가증권시장이나 코스닥시장에 공개되지 않은 비상장법인이다.

② CCC은 횡령 당시인 2006년부터 2010년까지 이 사건 회사의 대표이사로서 발행주식의 71%를 가진 대주주였고, 나머지 주식 29%는 원고의 직원인 FFF이 보유하고 있었다.

③ CCC은 FFF과 공모하여 2006. 8. 18. 자신들2)을 주주로 하여 GGG 주식회사(2008. 9. 17. HHH 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘HHH’라 한다)를 설립한 후, 직영시 장례행사 원가 비율이 상조상품 금액의 55% 내지 60% 정도에 불과함에도, 2006. 10. 1. HHH와 위탁수수료율을 매출대비 평균 78% 수준으로 장례행사위탁계약을 체결하고, HHH에 장례행사를 위탁하였다. 그러나 형식적으로 원고의 행사지원팀 소속 직원들과 전속 장례지도사들의 소속을 HHH로 변경하였을 뿐, 실질적으로는 직영하던 때와 거의 동일하게 장례행사 업무를 처리하였다. 원고는 2006년 10월경부터 2009. 3. 31.까지 HHH에 위 위탁계약을 근거로 장례행사대행 수수료 합계 ○○○원을 지급하였고, CCC은 같은 기간 동안 ○○○원의 배당금을 지급받고, 그 외에도 CCC은 자신의 가족 명의로○○○원의 허위 급여․수당을 지급받았다.

2. 횡령금액 반환에 관한 원고의 주장이 소득처분에 영향을 미치는지 여부 본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 등 참조) 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력 에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결 등 참조).갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 CCC은 별지 ‘당초 소득금액변동통지 내역’ 연번 제1, 2, 4항 기재 금원을 횡령하였다는 사실이 이미 관련 형사사건 판결에서 확정된 사실이 인정되고, 위 법리에 비추어 보면, 설사 원고의 주장과 같이 CCC이 그 횡령금액을 반환하였다고 하더라도 그 횡령금액에 대해서는 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 에 따라 소득처분하여야 하고, 따라서 같은 호 (나)목에 따라 그 귀속자로서 당시 대표이사였던 원고에 대하여 상여로 소득처분 함이 타당하다. 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없고, 원고가 들고 있는 대법원 2015. 7. 16.선고 2014두5514 전원합의체 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기 적절하지 아니하다. 3) 법인세법 시행령 제106조 제4항 의 적용 여부 법인세법 시행령 제106조 제4항 은 본문에서 ‘내국법인이 국세기본법 제45조 의 수정신고기한 내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다.’고 규정하고 있는데, 그 문언에 의하면, 사외유출된 금액을 위 규정에 따라 사내유보로 처리하려면 과세관청의 경정처분이 있기 전에 사외유출된 금액을 회수하는 것만으로는 부족하고, 그와 같이 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고까지 마쳐야만 한다고 봄이 상당하다. 그런데, 원고가 이 사건 처분 이전에 원고가 회수하였다는 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였다는 점에 대한 주장․증명이 없으므로, 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문은 적용될 수 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.