횡령한 자금을 반환하였다고 하더라도, 자발적인 노력에 기하지 않은 경우에는 그 횡령한 자에게 상여로 소득처분함이 상당함

사 건 법인세등부과처분취소 원 고 AA상조나이스 주식회사 외 8명 피 고 역삼세무서장 변 론 종 결

2016. 03. 18. 판 결 선 고

2016. 04. 22.

1. 이 사건 소 중 원고들에 대한 각 법인세 환급처분의 취소를 구하는 부분, 원고 AA상조개발 주식회사에 대한 각 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 부분의 소를 각하한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2013. 8. 19. 별지 원고들 명단 기재 원고들에게 한 별지 처분내역 기재 각 법인세 환급처분 및 소득금액 변동통지 처분과, 피고가 2012. 9. 4. 원고 AA상조개발주식회사에게 한 부가가치세 2008년 제1기분 8,261,570원, 2008년 제2기분 10,058,780원, 2009년 제1기분 52,631,780원, 2009년 제2기분 34,184,350원, 2010년 제1기분 46,570,420원, 2010년 제2기분 29,946,890원, 2011년 제1기분 17,436,220원, 2011년 제2기분 8,928,950원의 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 최BB은 1991년경 원고 AA상조개발 주식회사(이하 ‘주식회사’ 명칭은 모두 생략한다)을 설립한 이래 2009년경까지 원고 AA상조유니온의 설립에 이르기까지 순차로 원고들 법인을 설립․운영하면서, 따로 ‘AA장의개발’이라는 상호로 개인사업체를 운영하였다.
• 나. 최BB은 2011. 1. 12. 부산고등법원에서 ‘원고들을 사실상 지배하면서 2007년부터 2009년까지 기간 동안 개인사업자인 AA장의개발이 원고들로부터 장의행사를 위탁받아 행사관련 수입금을 지급받는 형식을 취하여, 실제 장의행사의 주관자이자 행사관련 수입금의 귀속 주체인 원고들의 자금 30,240,500,000원을 횡령하였다.’는 이유로 징역 3년의 유죄판결을 받았다. 위 판결은 2011. 6. 30. 대법원에서 상고기각으로 확정되었다.
• 다. 피고는 2007년부터 2010년까지 기간 동안 장의용역을 제공한 주체를 최BB 개인사업자인 AA장의개발이 아니라 원고들로 보아, 최BB이 장의용역을 제공하였음을 전제로 신고한 2007년 내지 2010년 귀속 소득세 신고․납부분을 취소결정하고, 최BB이 신고한 장의용역 제공수익 및 대응원가를 원고들의 수익과 비용으로 변경하고, 최BB이 납부한 종합소득세 9,907,882,733원을 원고들의 기납부 법인세로 보아 2013. 8. 19. 원고들에게 법인세 9,782,088,990원을 환급결정하고(이를 ‘이 사건 환급결정’이라 한다), 최BB이 원고들의 수입금액 19,778,829,947원을 사외로 유출시킨 것으로 보아 최BB에 대한 상여로 소득처분하여 2013. 8. 19. 원고들에게 소득금액 변동통지를 하였다(이를 ‘이 사건 소득처분’이라 한다).
• 라. 한편 피고는, 최BB이 2008년부터 2011년까지 납골당과 꽃집 등으로부터 수령한 장의알선수수료 중 1,326,177,000원을 원고 AA상조개발의 익금에 산입하고, 2012. 9. 4. 위 장의알선수수료는 부가가치세 과세대상에 해당한다고 보아 원고 AA상조개발에게 청구취지 기재와 같이 부가가치세 합계 208,018,960원을 경정․고지하였다(이하‘이 사건 부가가치세 처분’이라 한다).
• 마. 원고들은 이 사건 환급결정과 이 사건 소득처분에 관하여 2013. 11. 8. 이의신청을 거쳐 2014. 3. 12. 조세심판을 청구하였고 2014. 6. 23. 기각결정을 받았다. 원고 AA상조개발은 이 사건 부가가치세 처분에 관하여 2012. 11. 19. 조세심판을 청구하여 2014. 6. 17. 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 환급결정의 취소를 구하는 소의 적법 여부 국세기본법 제51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007두18284 판결). 위 법리에 따르면, 이 사건 환급결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로 이 사건 소 중 이 사건 환급결정의 취소를 구하는 부분은 부적법하다(원고들은 이 사건 환급결정이 원고들에게 세금을 환급한다는 점에서는 유리하지만, 원고들과 AA장의개발 사이에 업무를 분담하고 수익과 비용을 배분하는 종래의 업무진행 방식을 바꾸어 AA장의개발의 실체를 부인하고 수익과 비용을 전부 원고들에게 귀속시켜야 한다는 점에서는 소로써 다툴 이유가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 환급결정 자체는 원고들에게 불이익한 내용이 아니고, 원고들로서는 향후 법인세 과세처분이나 경정거부처분 등에 대한 취소소송에서 위와 같은 내용을 다툴 수 있으며, 원고들이 주장하는 내용은 아래와 같이 이 사건 소득처분에 대한 취소소송에서도 판단할 수 있으므로, 굳이 이 사건 환급결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정하여야 할 필요는 없다).

3. 이 사건 부가가치세 처분의 취소를 구하는 소의 적법 여부 국세기본법 제56조 는 제2항에서 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 제3항 본문에서 “제2항에 따른 행정소송은 행정소송법 제20조 에도 불구하고 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고 AA상조개발은 이 사건 부가가치세 처분에 관하여는 2012. 11. 19. 조세심판을 청구하여 2014. 6. 17. 기각결정을 받았고, 위 기각결정문에는 ‘익일특급, 2014. 6. 18.’이라는 등기우편 표시가 있다. 이에 따르면 원고 AA상조개발은 우체국에서 기각결정문을 등기우편으로 배달하기 위하여 접수한 다음 날인2014. 6. 19. 무렵에는 기각결정문을 송달받았을 것으로 보인다. 그렇다면 그로부터 90일이 경과한 후인 2014. 9. 22. 제기된 이 부분 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

• 가. 원고들의 주장

1. 최BB이 운영한 AA장의개발은 소득세법 제1조의2 제1항 제5호 에서 정한 사업자로서 사업의 실체가 존재하고, AA장의개발은 원고들로부터 업무위탁을 받아 장의용역을 수행하고 수수료를 정산하여 왔으므로, AA장의개발로 귀속된 수익과 비용을 부인하여 이를 원고들에게 귀속시킬 수 없다.

2. 최BB은 AA장의개발과 원고들 사이에 체결된 위탁계약에 따라 적법하게 자신에게 수익금이 귀속되는 것으로 알았고, 만약 이것이 위법하다고 인식하였다면 당연히 수익금을 원고들에게 귀속시켰을 것이므로, 최BB이 원고들의 자금을 사외유출한 행위는 반환을 전제로 한 것이다. 또한 최BB은 형사사건 재판을 받던 2010년경부터 2011. 12. 28.까지 원고들에게 합계 30,753,117,156원을 반환하였다. 따라서 이 사건소득처분은 위법하다.

3. 원고들로부터 사외유출된 횡령금은 최BB 개인이 아니라 최BB의 개인사업체인 AA장의개발에 귀속되어 AA장의개발의 사업소득을 구성하였다. 따라서 이 사건 소득처분은 법인세법 제67조, 같은 법 시행령 제106조 제1항 제1호 다목에 따라 ‘기타사외유출’이어야 하므로, 이 사건 소득처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. AA장의개발의 수익과 비용을 부인하고 이를 원고들에게 귀속시키는 것이 적법한지 여부

• 가) 민사소송이나 세무소송에서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 이미 확정된 관련 있는 형사판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 사실 인정의 유력한 자료가 되어서 이를 함부로 배척할 수 없다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010두23378 판결).
• 나) 최BB은 자신의 형사사건에서도 AA장의개발이 원고들로부터 업무위탁을 받아 장의용역을 수행하고 수수료를 정산하여 왔으므로 횡령죄에 해당하지 않는다고 주장하였다. 그러나 부산고등법원은 ‘AA장의개발과 원고들 사이의 행사위탁 및 금전정산에 관한 계약은 유효하게 체결되어 존재하는 계약이 아니고, 최BB이 원고들의 회원이나 관련 업체로부터 수령한 장의행사 관련 수입금은 행사의 주관자인 원고들의 소유로 귀속되며, 행사위탁의 필요성, AA장의개발이 수행한 업무의 실질적 내용 및 수입, 비용관계, 관련 업계의 현황, 수수료 정산관계, 행사로 인한 결과 등에 비추어 보면 최BB은 원고들의 자금을 빼돌려 개인적 용도로 사용할 의도로 위탁방식을 가장한 것에 불과하다.’고 판단하였고, 위 형사판결은 대법원의 상고기각으로 확정되었다. 원고들은 이 사건에서 위 형사판결의 판단과 배치되는 사실을 증명하지 못하였다.
• 다) 따라서 장의행사 관련 수익금은 AA장의개발에 귀속되어야 할 것이 아니라 원고들에게 귀속되어야 하므로, 피고가 수익금이 원고들에게 귀속된 것을 전제로 소득처분을 한 것은 적법하다.

2. 횡령금의 반환에 따른 이 사건 소득처분의 적법 여부

• 가) 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 증명하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 원고들이 제출한 증거만으로는 최BB이 원고들의 자금을 유용할 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정을 인정하기 어렵다. 오히려 갑 제3호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음의 사정 즉, ① 원고들은 비상장법인인 점, ② 최BB은 2007년부터 2010년까지 원고들의 대주주였고, 자신 및 친인척인 최현규, 김미자를 임원으로 임명하여 원고들을 경영하였던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 최BB은 AA장의개발과 원고들 사이에 형식적으로 업무위탁 계약을 체결하도록 하여 원고들에게 귀속되어야 할 수익금을 장기간 횡령하였고, 원고들은 큰 손실을 입으면서도 최BB의 행위를 막지 못하였던 점 등을 종합하여 보면, 최BB은 원고들의 대주주이자 실질적 경영자로서 비상장법인인 원고들을 자신의 개인사업체인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는등 원고들을 완전히 지배하였고, 사전 또는 사후적으로 원고들 내부에서 최BB의 횡령행위를 통제하거나 감시․감독할 만한 사람이나 기관이 없었던 것으로 보인다. 따라서 최BB의 횡령행위는 애당초 회수를 전제로 한 것이 아니었지만, 최BB이 형사사건으로 수사와 재판을 받게 되자 횡령금을 반환하였던 것으로 보인다.
• 나) 본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 등 참조), 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이다. 다만 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 주고 있으나, 같은 항 단서는 당해 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 규정하고 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 최BB이 원고들로부터 횡령한 금원을 반환하였다고 하더라도 이미 성립한 최BB의 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없다. 나아가 최BB은 앞서 본 바와 같이 형사사건으로 수사와 재판을 받게 되자 불가피하게 횡령금을 반환한 것으로 보이고, 원고들이 자발적으로 노력하여 최BB으로부터 횡령금을 회수한 것도 아니며, 원고들이 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였음을 인정할 자료도 없으므로 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문은 적용될 수 없다. 원고들이 주장하는 대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 없다.

3. 최BB에 대한 상여 소득처분의 적법 여부 가) 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 는 ‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것’이라고 규정하고, 그 아래 나목에서 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우 상여처분을, 다목에서 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우 기타 사외유출을 규정하고 있다.

• 나) 앞서 본 최BB에 대한 형사 확정판결에서는 ‘AA장의개발과 원고들 사이의 행사위탁 및 금전정산에 관한 계약은 유효하게 체결되어 존재하는 계약이 아니고, 최BB은 원고들의 자금을 빼돌려 개인적 용도로 사용할 의도로 위탁방식을 가장한 것에 불과하다.’고 판단하였고 원고들은 위 형사 확정판결의 사실관계와 배치되는 특별한 사정을 증명하지 못하고 있다. 또한 갑 제2호증에 의하면 피고는 과세전 적부심사 과정을 거치면서 형사 확정판결에서 인정한 횡령금액 중 최BB이 소득세 납부에 사용한 돈 등은 제외하고 최종적으로 최BB에게 귀속된 소득만을 소득처분의 대상으로 삼았던 것으로 보인다. 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고들로부터 사외유출된 수익금은 AA장의개발의 운영자 최BB이 아니라 원고들의 경영을 사실상 지배하는 임원 최BB에게 귀속된 것으로 보아야 하므로, 최BB에 대한 상여로 처분한 이 사건 소득처분은 적법하다.

이 사건 소 중 이 사건 환급결정, 이 사건 부가가치세 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고들이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.