실제 감사로의 업무를 수행하였으므로 감사에게 지급한 보수는 손금항목임

사 건 2014구합50606 법인세부과처분취소 원 고 AAAA 주식회사 피 고 aa세무서장 변 론 종 결

2014. 7. 25. 판 결 선 고

2014. 9. 26.

1. 이 사건 소 중 2010 사업연도 법인세 000원의 부과처분에 대한 취소청구 부분을 각하한다.

2. 피고가 2013. 3. 5. 원고에 대하여 한 2007 사업연도 법인세 000원, 2008 사업연도 법인세 000원의 각 부과처분을 취소한다.

3. 소송비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 주문 제2항 및 피고가 2013. 3. 5. 원고에 대하여 한 2010 사업연도 법인세 000원 부과처분을 취소한다. 이 유

• 가. BBB은 1970. 9. 11. 남편인 CCC과 함께 XX기업 주식회사 (이후 뒤에서 보 는 바와 같이 XX기업 주식회사와 원고(원래 상호가 주식회사 SSS였는데 2012. 9. 19.경 현재의 상호로 변경되었다)로 분할되었는바, 이하 ‘분할 전 회사’라 한다)를 설립하였다. BBB은 분할 전 회사의 법인등기부상 2000. 2. 14.까지 이사로, 2000. 2. 14.부터 2010. 9. 30.까지 감사로 등재되어 있었다.
• 나. CCC과 BBB의 아들인 QQQ, VVV는 2000. 2. 14. 분할 전 회사의 소유권 과 경영권을 넘겨받고 그 때부터 분할 전 회사의 주식 각 50%씩을 소유하면서 공동대 표이사로서 위 회사를 운영하였다. 이후 QQQ과 VVV 사이에 분쟁이 발생하여 QQQ은 분할 전 회사를 상대로 서울북부지방법원 2009가합6510호로 임금 청구소송을 제기하였는데, 위 소송 계속 중이던 2010. 6. 29. QQQ이 분할 전 회사를 순자산이 동일하도록 존속법인과 신설법인으로 분할하는 방안을 제시하고 VVV가 그 중 하나 를 선택하는 방식으로 분할 전 회사를 공평하게 분할하기로 하는 내용의 조정(이하 ‘이사건 조정’이라 한다)이 성립되었다.
• 다. 이 사건 조정에 따라 분할 전 회사는 2010. 10. 1.경 존속법인인 XX기업 주식 회사(이하 ‘XX기업’이라 한다)와 신설법인인 원고로 분할되었고, 이후 QQQ과 VVV가 주식을 교환함으로써 QQQ은 XX기업을, VVV는 원고를 각 소유하게 되었다.
• 라. 1) 한편, 분할 전 회사는 2009. 10. 1. ‘VVV는 QQQ이 분할 전 회사에 출근 하지 않자 QQQ에게 월급을 지급하지 않았다. 이에 불만을 가진 QQQ은 분할 전 회사의 통장 및 법인카드가 사무실에 보관되어 정상적으로 관리․사용되고 있음에도

2009. 7. 24.경 OO은행과 OO은행에 분실신고를 하였고, OO은행과 OO은행은 위 분실신고에 따라 통장과 카드 거래를 정지하였다. OO은행과 OO은행은 위 분실신고 가 명백한 허위신고이므로 통장과 카드 거래 정지를 해제하였어야 함에도 예금 지급을 거부하고 있다’라는 취지로 주장하면서 OO은행과 OO은행을 상대로 서울중앙지방법원 2009가합112416호로 예금지급 청구소송을 제기하였다.

2. 또한, 분할 전 회사는 2009. 10. 1. ‘QQQ이 위 라.의 1)항 기재와 같이 허위로 OO은행과 OO은행에 통장 및 법인카드 분실신고를 하여 통장과 카드 거래를 정지시킴에 따라 분할 전 회사로 하여금 제때에 세금, 공과금 등을 납부하지 못하도록 하는 등 손해를 끼치고 있다’라는 취지로 주장하면서 QQQ을 상대로 서울동부지방법 원 2009가합17682호로 손해배상 청구소송을 제기하였다.

3. 이후 분할 전 회사는 이 사건 조정에 따라 2010. 7. 2. 위 소를 모두 취하하 였다.

• 마. 1) 피고는 2012. 12. 11.부터 2012. 12. 30.까지 XX기업에 대한 법인세 조사를 실시한 후 아래 <표> 기재와 같이 ① 분할 전 회사가 2009 및 2010 사업연도에 위 임금 청구소송, 예금지급 청구소송, 손해배상 청구소송과 관련하여 지급한 소송비용 합계 000 원이 공동대표이사인 VVV의 개인적 소송비용에 해당한다고 보아 손금불산입하고, ② 분할 전회사가 2007 내지 2010 사업연도에 법인등기부상 감사로 등재되어 있는 BBB에게지급한 급여 합계 000원이 업무를 수행하지 않은 자에게 지급한 보수로서 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 보아 손금불산입하고 BBB에 대한 상여로 소득처분하였으며, ③ 그 밖에 지급수수료 과다계상액 000원을 손 금불산입하여 2013. 3. 5. XX기업에 대해 2007 사업연도 법인세 000원, 2008 사업연도 법인세 000원, 2010 사업연도 법인세 000원을 경정․고지하는한편(2009 사업연도는 익금산입액이 결손금에 미달하여 고지세액이 없다), 국세기본법제25조에 따라 분할신설법인인 원고에 대하여 연대납세의무를 부과하였다. <표> (단위: 원)
• 바. 원고는 이에 불복하여 2013. 4. 24. 조세심판원에 심판청구를 하였다. 조세심판원 은 2013. 12. 5. 피고가 소송비용을 손금불산입한 것은 위법하다고 판단하여 ‘2010 사 업연도 법인세 000원의 부과처분은 분할 전 회사가 2010년에 지급한 소송비용 000원을 손금에 산입하여 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구를 기각 한다’라고 결정하였다.
• 사. 이에 따라 피고는 2013. 12. 31.경 2010 사업연도 법인세 000원을 취소하 였다(이하 피고가 2013. 3. 5. 원고에 대하여 한 2007 사업연도 법인세 000원, 2008 사업연도 법인세 000원의 각 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 7, 12, 14, 15, 16호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 2010 사업연도 법인세 000원의 부과처분에 대한 취소청구 부분의 적법 여부 직권으로 살피건대, 피고가 조세심판원의 결정 취지에 따라 2013. 12. 31.경 2010 사업연도 법인세 000원을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 소 중 2010 사업연도 법인세 000원의 부과처분에 대한 취소청구 부분은 취소를 구하는 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다.

• 가. 원고의 주장 BBB은 분할 전 회사의 설립자로서 이사직을 사임한 이후에도 수시로 회사를 방 문하여 영업상황을 점검하고, 감사로서 공동대표이사이자 두 아들인 QQQ과 VVV 가 직무를 제대로 수행하는지 살펴보았으며, 회사의 업무와 재산상태도 수시로 조사하 였다. 또한, BBB은 QQQ이 분할 전 회사를 상대로 제기한 임금 청구소송에서 회사 를 대표하여 소송에 적극적으로 대응하였고, QQQ의 허위 분실신고로 인해 분할 전 회사의 업무가 마비되고 막대한 손실이 발생하자 QQQ을 상대로 손해배상 청구소송 을 제기하였다. 또한, 분할 전 회사는 OO은행과 OO은행을 상대로 제기한 예금지급 청구소송에서 QQQ이 은행 측에 보조참가를 하자 법원에 BBB을 특별대리인으로 선임하여 줄 것을 신청하였다. 이와 같이 BBB은 분할 전 회사에서 감사로서의 업무 를 수행하였으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 분할 전 회사는 부동산 임대업 등을 영위하는 법인이다.

2. QQQ이 분할 전 회사를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2009가합6510호 임 금 청구소송에서, BBB은 당시 QQQ이 분할 전 회사의 공동대표이사였던 관계로 감사로서 분할 전 회사를 대표하여(상법 제394조 제1항) 소송대리인을 선임하였다.

3. 분할 전 회사는 QQQ이 분할 전 회사의 통장 및 법인카드가 사무실에 보관되 어 정상적으로 관리․사용되고 있음에도 OO은행과 OO은행에 허위로 분실신고를 하 였다는 이유로 OO은행과 OO은행을 상대로 서울중앙지방법원 2009가합112416호로 예금지급 청구소송을 제기하였는데, 당시 분할 전 회사의 공동대표이사였던 QQQ이 OO은행과 OO은행 측에 보조참가신청을 하자 감사인 BBB을 특별대리인으로 선임 하여 줄 것을 신청하였다. 또한, BBB은 QQQ이 허위로 OO은행과 OO은행에 통 장 및 법인카드 분실신고를 하여 통장과 카드 거래를 정지시킴에 따라 분할 전 회사에 게 손해를 끼치고 있다는 이유로 분할 전 회사를 대표하여 소송대리인을 선임한 후 한 상민을 상대로 서울동부지방법원 2009가합17682호로 손해배상 청구소송을 제기하였다.

4. BBB은 분할 전 회사의 법인등기부상 2000. 2. 14.까지 이사로, 2000. 2. 14. 부터 2010. 9. 30.까지 감사로 등재되어 있었는데, 2001. 1. 1.부터 분할 전 회사로부터보수를 지급받았다.

5. BBB과 VVV, 1985년 분할 전 회사에 입사하여 CCC과 BBB의 운전기사로 일하였던 YYY가 2007년부터 2009년까지 지급받은 월 급여는 아래 <표> 기재와 같다. <표>

6. 이 사건 조정에 따른 법인분할과정에서 당시 분할 전 회사의 임원이었던 QQQ, VVV, BBB을 모두 2010. 9. 30. 퇴직시키기로 하였고, 이에 분할 전 회사는

2010. 9. 29. QQQ, VVV, BBB에게 퇴임 시점인 2010. 9. 30.을 기준으로 근로기준법 규정에 의하여 계산한 퇴직금을 지급하였다.

7. BBB은 2011. 8. 29. “분할 전 회사가 2000. 6. 20. 아래와 같은 내용의 퇴직금지급규정을 신설하는 이사회 결의(이하 ’이 사건 이사회 결의‘라 한다)를 하였으므로 존속법인인 XX기업은 위 이사회 결의에 따라 산정한 퇴직금 중 이미 지급한 금원을 공제한 나머지 금액 상당의 퇴직금을 지급할 의무가 있다”라고 주장하면서 XX기업을 상대로 서울북부지방법원 2011가합7882호로 퇴직금지급 청구소송을 제기하였다. 위 법원은 2012. 7. 18. BBB의 청구를 인용하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유에서 ‘BBB이 분할 전 회사의 설립 당시부터 2000. 2. 14.까지 이사로 취임하여 재직하다가 2000. 2. 14. 사임하였고, 같은 날 감사로 취임하여 재직하다가 2010. 9.30. 사임하였다’라고 인정하였다(XX기업이 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2012나 64590호로 항소함에 따라 현재 항소심 계류 중이다). 한편, XX기업은 위 소송에서 ‘① 이 사건 이사회 결의서는 분할 전 회사에 대한 세무조사과정에서 QQQ, VVV가 과거에 유용한 법인유보금을 이사였던 KKK에게 퇴직금으로 지급한 것처럼 꾸미기 위해 2004. 7.경 작성일자를 소급하여 형식적으로 작성해 둔 것이므로 통정허위표시에 해당되어 무효이다. ② BBB이 이 사건 이사회 결의의 근거로 들고 있는 1998. 5. 1. 자 정관은 유효한 정관이 아니므로, 주주총회의 결의가 아닌 이사회 결의로서 임원의 보수를 정한 이 사건 이사회 결의는 정관 및 상법 제388조 에 위반되어 무효이다. ③ 이 사건 조정 및 그 이행을 위한 법인분할과정에서 BBB의 퇴직금이 이미 정산 완료 되었다’라고 주장하였다.

8. BBB은 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 ‘분할 전 회사는 2000. 8.경 예식장업을 정리하고 부동산 임대업을 주업으로 하였고, 따라서 그 이후 일상적으로 처리할 업무는 별로 없는 편이었으며 건물 관리나 임대차계약 등의 업무가 주된 것이었다. 분할 전 회사의 설립자로서 남다른 애착이 있었기 때문에 이사직을 사임한 이후에도 수시로 분할 전 회사를 방문하여 영업상황을 점검하였고, 감사로서 공동대표이사인 두 아들이 직무를 제대로 수행하는지 살펴보았으며, 회사의 업무와 재산상태도 수시로 조 사하여 운영이 제대로 되고 있는지 확인하였다’라는 등의 취지로 진술하였다.

9. 피고는 2004년경 분할 전 회사에 대한 세무조사를 실시한 후 분할 전 회사가 2001년에 BBB에게 지급한 급여를 손금불산입하였는데, 이에 관하여 조사서에는 ‘비 상근임원에 대한 급여를 손금불산입 상여처분함’이라고 기재되어 있고, 당시 QQQ은

2004. 7. 14. ‘BBB은 2000. 2. 14. 감사로 취임하였고 비상근임원임을 확인합니다’라 는 내용의 확인서를 작성하였다. 1995. 7. 1.경부터 현재까지 분할 전 회사와 XX기업 의 세무업무를 대리하고 있는 세무사 NNN는 2012. 6. 11. ‘BBB은 비상근직으로 기왕에 지급된 인건비는 필요경비로 인정받지 못했습니다’라는 등의 내용의 확인서를 작성하였다.

10. QQQ은 2012. 12. 21. 조사를 받으면서 ‘BBB은 저의 노모로 비상근임원 (등기 감사)입니다. 잘 아시겠지만 80세를 넘긴 고령으로 부동산임대법인인 분할 전 회사에 업무상 특별히 출근할 일도 없었고 감사로서 역할을 수행한 적도 없었습니다. 다만, 노모이고 임원이었기에 급여를 지급하였습니다’라고 진술하였다. 분할 전 회사가 소유하는 건물의 지하 보일러실을 관리하는 정XX은 2012. 12.경 ‘BBB이 2007년부 터 2010년까지의 기간 동안 사무실에 출근하여 특별히 처리할 업무도 없었고, 실제 근 무한 사실을 본적이 없었음을 확인합니다’라는 내용의 확인서에 서명․날인하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14, 19, 22 내지 25호증, 을 제3 내지 6호 증의 각 기재, 증인 BBB의 증언, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 감사의 가장 주된 업무는 이사의 직무집행을 감사하는 것이고(상법 제412조 제1항), 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표하게 되는데(상법 제394조 제1항), BBB은 분할 전 회사의 공동대표이사인 QQQ이 허위로 OO은행과 OO은행에 통장 및 법인카드 분실신고를 하여 통장과 카드 거래를 정지시킴에 따라 분할 전 회사에 손해를 끼치고 있다는 이유로 분할 전 회사를 대표하여 소송대리인을 선임한 후 손해배상 청구소송을 제기하였고, QQQ이 분할 전 회사를 상대로 제기한 임금 청구소송에서 소송대리인을 선임하는 등 분할 전 회사를 대표하였던 점, ②BBB이 XX기업을 상대로 제기한 퇴직금지급 청구소송에서 법원은 BBB이 2000.2. 14.부터 2010. 9. 30.까지 분할 전 회사의 감사로 재직하였다고 인정한 후 존속법인인 XX기업은 BBB에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단한 점, ③ 만약 BBB이 분할 전 회사의 법인등기부상으로만 감사로 등재되어 있을 뿐 실제로 감사로서 업무를 수행한 사실이 없다면 QQQ이 퇴직금지급 청구소송에서 위와 같은 사정을 주장하였을 것으로 보이나 QQQ은 위와 같이 주장한 사실이 없고, 오히려 퇴직금지급 청구소송에서는 BBB이 분할 전 회사에서 감사로 근무하다가 사임함으로써 퇴직금을 받을 자격이 있다는 전제에서 BBB에게 더 지급받을 퇴직금이 남아 있는지 여부, 즉 퇴직금 액수만이 문제되었던 점, ④ 이 사건 조정에 따른 법인분할과정에서도 분할 전 회사는 2010. 9. 29. QQQ, VVV뿐만 아니라 BBB에게도 퇴임 시점인 2010. 9.30.을 기준으로 근로기준법 규정에 의하여 계산한 퇴직금을 지급하였던 점, ⑤ QQQ이 2012. 12. 21. 세무공무원으로부터 조사를 받으면서 BBB이 감사로서의 역할을 수행한 사실이 없다고 진술한 것은 퇴직금지급 청구소송에서 패소하고 이에 불복하여 항소한 이후인 점, ⑥ 피고는 2004년경 분할 전 회사에 대한 세무조사 당시 BBB이 실제 업무를 수행하지 않으면서 보수를 수령한 사실이 밝혀져 손금부인된 사실이 있고,당시 분할 전 회사의 공동대표이사가 이를 인정하였다고 주장하고 있으나, QQQ은BBB이 분할 전 회사의 비상근임원임을 확인한다는 내용의 확인서만을 작성하였을뿐인 점, ⑦ 상법 제542조의10 제1항, 상법 시행령 제36조 제1항 에 의하면 자산 총액이 1,000억 원 이상인 상장회사만이 상근감사를 1명 이상 두어야 하는바, 분할 전 회사가 이에 해당하지 않는 이상 BBB이 분할 전 회사에서 상근하지 않았다는 이유만으로 감사로서의 업무를 수행하지 않았다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거나 주장하는 사정만으로는 BBB이 분할 전 회사에서 감사로서의 업무를 수행하지 않았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

그렇다면, 이 사건 소 중 2010 사업연도 법인세 000원 부과처분에 대한 취소 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다..