이 사건 토지를 매수인들에게 양도하여 발생한 소득은 사업소득이 아니라 양도소득으로 보아야 함

사 건 2014구합21011 양도소득세부과처분취소 원 고 박AA 피 고 성북세무서장 변 론 종 결

2015. 12. 18. 판 결 선 고

2016. 1. 29.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2014. 1. 2. 원고에게 한 2007년 귀속 양도소득세 1,979,983,060원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2007. 1. 12. 서울 OO구 OO동 596-3 대 243.4㎡와 같은 동 596-7 대지 243.4㎡(2008. 2. 19. 위 OO동 596-3 대 243.4㎡와 합병되었다, 이하 위 두 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)를 BBB와 CCC(이하 통칭하여 ‘매수인들’이라 한다)에게 21억 원에 매도하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 매수인들에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다.
• 나. 매수인들은 이 사건 토지 위에 다세대 주택 19세대(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 주택 신축․분양사업’이라 한다)을 진행하였다. 한편, 원고는 2007. 3. 20. 원고 명의로 주택 신축판매업에 관한 사업자등록을 마치고 2007. 3. 23. 서울특별시 OO구청장으로부터 이 사건 주택의 신축허가를 받았는데, 원고는 이 사건 주택의 매매 및 경매․공매로 발생한 2008년 귀속 사업소득1,236,544,400원, 2010년 귀속 사업소득 222,935,586원, 2011년 귀속 사업소득102,355,500원을 포함하여 각 해당년도 종합소득세를 신고하였다.
• 다. 피고는 ‘원고가 이 사건 토지를 매수인들에게 양도하였는데도, 매수인들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주지 아니한 채 본인 명의로 이 사건 주택 신축․판매업의 사업자등록을 마치고 종합소득세를 신고하는 방법으로 이 사건 토지의 양도를 은폐하여 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 포탈하였다’는 이유로 2014. 1. 2. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세 1,979,983,060원(부당무신고가산세 393,634,803원 및 납부불성실가산세 602,261,249원 포함)을 결정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 이에 불복하여 2014. 4. 1. 심판청구를 제기하였으나 조세심판원은 2014. 9. 5. 위 심판청구를 기각하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 9호증, 을 제1, 6, 7, 12, 16, 17, 18호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 원고는 2007. 2. 16. 이 사건 매매계약을 합의 해제하고 매수인들과 이 사건 토지 위에 이 사건 주택을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 공동사업 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결한 다음 이 사건 주택 신축․분양사업에 따른 모든 책임과 의무를 부담하면서 이 사건 주택 신축․분양사업 중 토지 분양사업의 주체로 참여하였고, 이 사건 토지는 다수의 불특정 수분양자에게 분양되었다. 한편, 매수인들이 이 사건 주택의 건축 비용을 부담하였음에도 원고가 이 사건 주택을 원시 취득한 점, 이 사건 주택의 임차인, 분양계약자 등과 발생한 분쟁에서 원고가 위 임차인과 분양계약자에게 임대차보증금과 분양계약금 등을 전부 지급한 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 주택 신축․분양사업에 관하여 익명조합의 영업자로서 사업을 수행하고 이로부터 발생한 손익을 익명조합원인 매수인들에게 귀속시킨 것이다. 따라서 이 사건 주택 신축․분양사업을 수행하는 과정에서 얻은 소득은 사업소득으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 전부 위법하다.

2. 이 사건 약정을 매매계약으로 보더라도 원고가 이 사건 토지의 매매대금 21억원 중 1,000만 원을 지급받지 못한 점, 매수인들이 매매대금 9억 원을 금융기관으로부터 차용하는 과정에서 이 사건 토지가 담보로 제공되어 위 9억 원의 상환 위험이 해소되지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 토지에 관하여 대금 청산이 이루어지지 않았다. 또한 이 사건 토지에 관하여 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않았다. 따라서 이 사건 토지가 매수인들에게 양도되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 토지가 매수인들에게 양도되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 전부 위법하다.

3. 원고는 이 사건 주택 신축․분양사업에 공동으로 참여하는 것으로 생각하여 사업소득세를 납부하면 된다고 생각하였을 뿐 이 사건 토지의 양도와 양도소득의 발생을 은폐한다는 생각을 하지 못한 점, 원고와 매수인들 사이에 이 사건 토지의 양도가액을 17억 원으로 하는 이중계약서가 작성되었으나 위 계약서는 이 사건 매매계약이 합의해제되면서 함께 폐기되었고 세무서에 제출되지 않은 점, 이 사건 약정은 원고와 매수인들이 이 사건 주택 신축․분양사업을 공동으로 수행하기 위하여 체결된 것이지 이 사건 토지의 양도를 은폐하기 위한 것이 아닌 점 등을 고려하면, 원고는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하지 않았다. 또한 원고는 이 사건 주택 신축․분양사업에 따른 소득을 사업소득으로 인식하고 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하였다. 따라서 2007년 귀속 양도소득세에 적용되는 부과제척기간은 5년인데, 이 사건 처분은부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 것이므로 전부 위법하다.

4. 이 사건 처분 중 양도소득세 본세 부분이 적법하다고 하더라도, 원고는 양도소득을 사업소득으로 조작하기 위해 적극적인 행동을 하지 않은 점, 이 사건 약정에 의미를 해석해 보면 원고가 이 사건 주택 신축․분양사업의 주체로 참여한 것인지 이 사건 토지를 단순히 매도한 것인지 명확하지 않은 점, 원고는 이 사건 주택 신축․분양사업에 있어 토지 분양의 주체로 참여하는 것으로 믿었고 위 사업 과정에서 얻은 수입을 사업소득으로 신고하고 사업소득세를 성실하게 납부한 점 등을 고려하면, 원고에게 가산세를 감면할 정당한 사유가 존재하므로, 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 매수인들은 2007. 1. 12. 원고에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금 2억 1,000만 원을 지급하였고, 매수인 BBB는 2007. 2. 16. 5억 원을, 매수인 CCC은 같은 날 4억 8,000만 원을 각각 원고에게 지급하였다. 또한 매수인 CCC은 2007. 7. 2. 이사건 토지를 담보로 하여 DDD농협협동조합(이하 ‘DDD농협’이라 한다)으로부터 대출받은 돈으로 2007. 7. 4. 원고의 주식회사 EE은행(이하 ‘EE은행’이라 한다)에 대한 대출금 채무를 상환하고 이 사건 토지에 관한 EE은행의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 말소 받음으로써 원고에게 9억 원을 지급하였다.

2. 원고와 매수인들은 2007. 2. 16. 이 사건 토지의 매매대금을 17억 원으로 하는 매매계약서를 다시 작성하였다. 원고와 매수인들은 같은 날 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 협약서를 작성하는 한편, 이 사건 약정(갑 제2호증 참조)을 체결하였다.

3. 매수인들은 2007. 2. 16. 이 사건 토지 중 OO동 596-3 대지 부분의 각 1/2 지분에 관하여 2007. 2. 16.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤는데, 위 가등기는 2007. 7. 2. 말소되었다. 이후 매수인들은 2007. 7. 4. 이 사건 토지중 OO동 596-3 대지 부분의 각 1/2 지분에 관하여 2007. 7. 4.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤는데, 위 가등기는 2008. 2. 14. 말소되었다. 또한 매수인들은 2008. 2. 19. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 2008. 2. 18.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤는데, 위 가등기는 2008. 6. 4. 말소되었다(다만, 매수인 CCC은 전처인 FFF의 명의로 위 각 가등기를 마쳤다).

4. 한편, 매수인들은 2007. 3. 1. 이 사건 토지 위에 이 사건 주택을 신축하여 판매하는 사업을 공동으로 수행하고, 토지매입비, 건축비, 판매비 및 일반 관리비 등 일체의 비용과 위 사업으로 인한 수익을 반분하기로 하는 등의 내용으로 공동사업계약을 체결하였다.

5. 원고는 2007. 6. 18. GG은행에서 원고 명의로 계좌(XXX-XXXXXX-XXXXX)를 개설하였는데, 위 계좌는 이 사건 주택의 건축비 등 비용과 이 사건 주택의 분양으로 인한 수익을 관리하는 데에 사용되었고, 매수인들이 그 통장과 도장을 공동으로 관리하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제3, 4, 5, 8 내지 11, 13, 14, 20, 21, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 원고가 매수인들에게 이 사건 토지를 양도하였는지 여부

• 가) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 전문에 의하면, 양도소득세의 과세대상인 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것 을 말한다. 그리고 구 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항에 의하면, 자산의 양도시기는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날이 된다.
• 나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 매수인들은 이 사건 매매계약에 따라 계약체결일인 2007. 1. 12.부터 2007. 7. 4.까지 원고에게 이 사건 토지의 매매대금인 21억 원 전액을 지급함으로써 위 2007. 7. 4. 이 사건 토지의 매매대금을 청산하였다고 할 것이다.

(1) 매수인들은 세무조사 과정에서 원고가 이 사건 토지가 비사업용 토지여서 양도소득세가 중과될 것을 우려하는 바람에 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의협약서를 허위로 작성하였다고 진술하였고, 이 사건 토지의 매매대금을 17억 원으로 하는 2007. 2. 16.자 매매계약서도 허위라고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 해제되지 아니한 채 유효하게 존속하고 있는 것으로 보인다.

(2) 매수인들은 2007. 7. 4.까지 원고에게 이 사건 토지의 매매대금 중 20억9,000만 원을 지급하였다. 원고가 DDD농협에 이 사건 토지를 담보로 제공하고 매수인 CCC이 DDD농협으로부터 대출을 받아 원고의 EE은행에 대한 대출금채무 9억원을 상환한 것은 이 사건 약정에서 정한대로 이 사건 토지의 매매잔금이 지급된 것이므로, 원고가 매수인 CCC의 대출금채무 9억 원에 대한 물상보증인이 되었다고 하더라도 위 9억 원은 이 사건 토지의 매매잔금으로서 원고에게 최종적으로 지급되었다고 보아야 한다.

(3) 매수인들은 세무조사 과정에서 이 사건 토지의 매매대금을 원고에게 모두 지급하였다고 진술하였다. 또한 매수인들은 2007. 7. 4. 원고로부터 이 사건 토지 중 OO동 596-3 대지의 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료 받았는데, 이는 이 사건 토지의 매매대금을 전부 지급하고도 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 매수인들이 소유권이전등기절차의 이행 내지 매매대금의 반환을 담보하기 위하여 취한 조치라 할 것이다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 토지의 매매대금 중 1,000만 원도 2007. 7. 4. 원고에게 지급된 것으로 보인다.

• 다) 그렇다면 이 사건 토지는 그 매매대금이 청산된 2007. 7. 4. 매수인들에게 유상으로 사실상 이전되었으므로, 원고는 2007. 7. 4. 매수인들에게 이 사건 토지를 양도하였다고 보아야 한다. 이 사건 토지가 매수인들에게 양도되지 않았다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

2. 이 사건 토지의 양도로 인한 소득이 양도소득세의 과세대상인지 여부

• 가) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1984.

9. 11. 선고 83누66 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).

• 나) 위 법리를 토대로 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고가 매수인들과 공동으로 이 사건 주택 신축․분양사업을 수행하기 위한 방편으로 매수인들에게 이 사건 토지를 양도한 것이라고 보기 어렵고, 원고는 1회적으로 이 사건 토지를 양도하였을 뿐이라고 할 것이다.

(1) 원고와 매수인들이 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 협약서와 이 사건 토지의 매매대금을 17억 원으로 감액하는 내용의 매매계약서를 허위로 작성한 것이나 원고와 매수인들 사이에 이 사건 약정이 체결된 것은, 모두 이 사건 토지의 양도에 대하여 양도소득세가 중과될 것이 예상되자 원고의 세금 부담을 줄이기 위한 목적으로 이루어진 것이다.

(2) 매수인들이 이 사건 약정 체결일로부터 한 달도 지나지 않은 2007. 3. 1. 체결한 공동사업계약의 당사자에 원고가 포함되어 있지 않고, 위 공동사업계약은 매수인들만이 이 사건 주택 신축․분양사업에서 발생하는 비용과 수익을 나누는 것으로 정하고 있다. 또한 매수인들은 세무조사 과정에서 자신들 외에 이 사건 주택 신축․분양사업에 참여한 사람은 없다고 진술하였다.

(3) 매수인들이 이 사건 주택의 신축공사를 직영한 것으로 보이고, 이 사건 주택의 매매와 임대 업무도 매수인들이 수행한 것으로 보인다. 이 사건 주택 신축․분양사업을 수행하기 위해 개설된 원고 명의의 계좌도 매수인들이 관리․사용하였다.

(4) 원고가 이 사건 주택의 임차인과 분양계약자에게 임차보증금과 분양계약금 등을 반환한 것은 원고가 이 사건 약정에 따라 이 사건 주택에 관한 소유권보존등기를 자기 명의로 마친 데서 기인한 것일 뿐이고, 이러한 사정을 들어 원고가 이 사건 주택 신축․분양사업의 공동사업자로 참여했다고 보기 어렵다.

(5) 이 사건 토지는 2필지에 불과한 점, 원고가 이 사건 토지 위에 설치되어있던 광고탑 등의 시설물만 철거하고 현상 그대로 매수인들에게 양도한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 양도는 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보기 어렵다.

• 다) 따라서 원고가 이 사건 토지를 매수인들에게 양도하여 발생한 소득은 사업소득이 아니라 양도소득으로 보아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 부과제척기간 경과 여부

• 가) 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 본문 제1호, 제2호, 제3호, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호에 의하면, 과세표준과 세액을 신고하는 국세는 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한(이하 ‘과세표준신고기한’이라 한다)의 다음날부터 5년이 만료된 날 후에는 부과될 수 없으나, 납세자가 과세표준신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 과세표준신고기한의 다음날부터 7년, 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하는 경우에는 과세표준신고기한의 다음날부터 10년이 만료되는 날까지 부과제척기간이 연장된다. 양도소득세도 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 일종인데, 구 소득세법 제110조 제1항 에 의하면, 당해 연도의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득과세표준을 당해 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 하므로, 양도소득세의 부과제척기간은 양도소득이 발생한 당해 연도의 다음 연도 6월 1일부터 진행된다. 위와 같은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 등 참조).
• 나) 위 법리를 기초로 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 원고는 사기 기타 부정한 행위로써 국세인 양도소득세를 포탈하였다고 할 것이므로, 이 사건 처분에는 10년의 부과제척기간이 적용되어야 한다.

(1) 원고는 2007. 2. 16. 허위로 이 사건 매매계약이 합의 해제되었다는 내용이 기재된 협약서를 작성하였고, 중개인으로 하여금 서울특별시 광진구청에 한 부동산매매거래 신고를 취소하도록 하였다.

(2) 또한 원고는 2007. 7. 4. 매수인들에게 이 사건 토지를 양도하였음에도 매수인들 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 않았다.

(3) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주택 신축․분양사업은 실제로 매수인들만이 공동으로 운영하는 것인데도, 원고는 자기 단독 명의로 주택 신축판매업에 관한 사업자등록을 마치고 이 사건 주택의 신축허가를 받았으며 이 사건 주택의 소유권보존등기를 마치는 등으로 이 사건 주택 신축․분양사업을 영위하는 듯한 외관을 창출하였다.

(4) 원고는 위와 같이 사업자명의를 위장한 것을 기초로 하여 2008년부터 2011년까지 단독으로 이 사건 주택 신축․분양사업에서 발생한 사업소득을 자신의 소득으로 신고하였다.

• 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지가 2007. 7. 4. 매수인들에게 양도되었으므로, 이 사건 양도소득세의 부과제척기간은 2008. 6. 1.부터 진행된다. 이 사건 처분은 위

2008. 6. 1.부터 10년의 제척기간 내에 이루어진 것이어서 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 가산세 감면의 정당한 사유의 존부

• 가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 세법에 규정된 신고․납세의무 등을 위반한 경우에 세법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의․과실은 고려되지 않는 반면 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 부과되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두16622 판결 등 참조).
• 나) 원고가 앞서 본 바와 같이 매수인들에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 아니한 채 매수인들만이 실제로 수행한 이 사건 주택 신축․분양사업에 자신도 참여한 것처럼 위장함으로써 이 사건 토지의 양도 거래와 그로 인한 소득 등을적극적으로 은폐한 점 등을 고려하면, 이 사건 토지의 양도로 인한 소득에 대하여 양도소득세 신고․납부를 하지 않은 원고에게 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.
• 다) 따라서 이 사건 처분 중 가산세 부분도 적법하고, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.