그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사 사향을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 한다

사 건 2013구합52421 법인세부과처분취소 원 고 주식회사 AA건설 피 고 삼성세무서장 변 론 종 결

2013. 11. 8. 판 결 선 고

2013. 12. 13.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2011. 10. 4 원고에 대하여 한 2005년 법인세 OOOO원. 2006년 법인세 OOOO원. 2007넌 법인세 OOOO원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1991. 1. 11. 설립되어 건설업 등을 영위하고 있는 회사로서, 2004년 이후부터는 주로 철근콘크리트공사 및 구조물해체공사 등을 하도급받아 시공하고 있다.
• 나. 서울지방국세청장은 2011. 6. 13.부터 2011. 8. 31.까지 원고에 대한 세무 조사를 실시하여 '원고가 노무비를 과다 계상하여 소득금액을 과소 신고하였고, 과다 계상한 금액을 대표이사 이BB, 조CC 명의의 계좌(이하 '이 사건 계좌'라고 한다)에 정기적으로 입금하였다'고 판단하고. 2005년부터 2008년까지 이 사건 계좌에 입금된 OOOO원 중 OOOO원은 손금 추인하고 OOOO원은 손금 부인하여 피고에게 과세자료를 통보하였다.
• 다. 피고는 워 자료에 따라 2011. 10. 4. 원고에 대하여 2005년 법인세 OOOO원, 2006년 법인세 OOOO원, 2007년 법인세 OOOO원을 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).
• 라. 원고는 이에 불복하여 2011. 11. 25. 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 위 청구는 2012. 12. 31 기각되었다 1) [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 원고는 2005년 법인세와 관련하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 한 사실이 없으므로, 2005년 법인세에 대해서는 10년이 아니라 5년의 제적기간이 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 처분 중 2005년 법인세에 관한 처분은 제적기간 도과 후에 이루어진 위법한 처분으로 취소되어야 한다.

2. 이 사건 계좌는 원고의 차명계좌로서 원고의 법인게좌의 하나이므로 다른 법인 계좌와 마찬가지로 이 사건 계좌에서 자금이 출금되는 시점을 기준으로 사외유출 여부가 판단되어야 한다. 따라서 이 사건 계좌에 자금이 입금된 시점에 자금이 사외유출 되었음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법한 처분으로 취소되어야 힌다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 첫 번째 주장에 대한 판단

• 가) 구 국세기본법(2006. 4. 28. 법률 "제7930호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라고 한다) 제26조의2 제1행에 의하면, 국세는 ① 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하는 경우에는 이를 부과할 수 있는 날부터 10년(제1호). ② 납세자가 법정 선고기한 내에 과세표준신고서를 제출하시 아니한 경우에는 이를 부과 할 수 있는 날부터 7년(제2호), ③ 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년(제3호)이 경과된 후에는 부과할 수 없다. 나아가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 '사기 기타 부정한 행위란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는데, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 참조). 한편, 원에 민사소송이나 세무소송에서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 이미 확정된 관련 있는 형사판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 사실 인정의 유력한 자료가 되어서 이를 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010두23378 판결 참조).
• 나) 살피건대, 갑 제6호증, 을 제10 내시 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2012. 6. 29. 서울중앙지방법원 2012고합468호로 '대표이사 이BB이 원고의 업무와 관련하여, 2005년 법인세를 신고함에 있어 원청업체로부터 지급받은 공사대금 중 OOOO원을 인건비로 지급한 것처럼 허위 일용노무비 지급명세서를 작성한 후 위 금액을 원고의 소득금액에서 누락한 채 법인세를 신고함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 법인세 OOOO원을 포탈하였다'는 등의 범죄사실로 벌금 OOOO원을 선고받았고, 위 판결이 2012. 7. 7. 확정되어 관련 형사판결에서 허위 일용노무비 지급명세서를 작성하여 2005년 법인세를 포탈하였다는 사실이 인정된 점, ② 이BB은 2011. 9. 15. 조세포탈 사건과 관련하여 조사를 받으면서 '노무비를 지급한 것으로 회계처리하고 매달 20일경에 원고의 법인계좌에서 현금을 인출하여 그 중 일부는 현장소장에게 노무비로 지급하였고 나머지는 이 사건 계좌에 입금하였다'는 취지로 진술하였고 이 사건 계좌에 입금된 자금의 원천은 원고가 근무하지 않은 근로자를 임용근로자 노무비 지급대장에 기재하고 허위의 지급명세서를 세무서에 제출하여 조성한 가공 노무비'라는 취지로 진술한 점, ③ 원고가 2011. 9. 15. '2005년부터 2008년까지 원고의 건설공사 현장에서 노무자들이 실제 근무한 사실이 없는데도 일용노무비를 부풀려 신고한 사실이 있으며, 이에 맞추어 장부를 기장하여 일용근로소득지급조서(원천칭수영수증)를 제출한 사실이 있다는 취지의 확인서를 각성한 점, ④ 원고가 2005년 원진칭수 세액을 신고함에 있어 근로자들에게 가공 노무비를 포함하여 총 OOOO원을 지급한 것으로 신고한 점, ⑤ 원고가 허위의 지급명세서를 작성하여 조성한 가공 노무비를 이BB, 조CC 명의의 이 사건 계좌에 입금한 점 등을 종합하면, 원고에게는 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위와 같은 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 만드는 부정한 적극적 행위에 해당하는 것이므로, 2005년 법인세와 관련하여 구 국세기본법 제26조의2 제1행 제1호에 따라 10년의 제척기간을 적용한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 두 번째 주장에 대한 판단 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사 사향을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 한다(대법원 2001. 1 16 선고 99루8107 판결 참조). 살피건대 원고의 이 부분 주장은 손금에 불산입된 금액이 사외유출 되었는지 여부에 관한 것으로서, 이 사건 소송의 대상이 되는 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단과는 관련이 없다. 나아가 원고는 2006년 법인세 및 2007년 법인세와 관련하여서는 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 주장하고 있지 않으므로, 원고의 이 부분 청구도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원고는 이 사건 처분 외에 소득금액변동통지 처분에 대해서도 심판을 청구하였는데 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 기각되었으나 소득금액변동통지 처분의 취소를 구하는 부분은 일부 인용되었다.