상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 엄격히 해석하여야 함

사 건 2013구합52193 법인세등부과처분취소 원 고 주식회사 ○○ 피 고

1. ○○세무서장

2. △△지방국세청장 변 론 종 결

2014. 1. 8. 판 결 선 고

2014. 2. 7.

1. 피고 △△지방국세청장이 2012. 7. 23. 원고에 대하여 한 별지2 목록 기재 각 소득금액변동통지처분을 취소한다.

2. 원고의 피고 ○○세무서장에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 ○○세무서장 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 △△지방국세청장 사이에 생긴 부분은 위 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 주문 제1항과 같은 판결 및 피고 ○○세무서장이 2012. 8. 1. 원고에 대하여 한 별지1 목록 기재 법인세 및 부가가치세의 각 부과처분을 모두 취소한다는 판결.

• 가. 피고 △△지방국세청장은 2012. 2. 7.에서 2012. 6. 8.까지 원고에 대한 세무조사를 한 결과, 원고가 2009년 내지 2010년 사업연도에 ① 선불카드 및 이벤트쿠폰을 PC방에 판매한 뒤 그 대금을 차명계좌 및 대포통장을 이용하는 방법으로 2009년 2기 000원, 2010년 1기 000원 합계 000원 상당의 매출을 신고누락하였고, ② 원고의 사무실을 폐쇄한 2010. 7. 10. 이후 <표1>과 같은 가공급여 000원 및 판매관리비 000원을 손금으로 계상하였으며, ③ 2010 사업연도에 주식회사 AA시스템(이하 ‘AA시스템’이라 한다)에서 사용하다가 폐기한 기계장비 000원을 원고의 유형자산폐기손실로 손금으로 계상하고, AA시스템에서 프로그램 개발업체에 의뢰한 연구개발비 000원을 손금으로 계상한 사실을 확인하였다. <표1> 인건비 내역 - 생략
• 나. 피고 ○○세무서장은 위 조사결과에 따라 2012. 8. 1. 매출누락에 대하여 부가가치세를 과세하는 한편, 법인세 소득금액 계산상 익금산입하였으며 가공경비와 유형자산폐기손실 등 비용을 손금불산입하여 <표2> 법인세, 부가가치세 부과처분과 같이 과세하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 피고 △△지방국세청장은 2012. 7. 23. 강BB이 원고의 대표자에 해당함을 전제로 매출누락 등에 따른 익금산입, 손금불산입 금액을 강BB에 대한 상여로 보아 <표3> 소득금액변동통지처분과 같이 소득금액변동통지를 하였다. <표2> 법인세, 부가가치세 부과처분 - 생략 <표3> 소득금액변동통지처분 - 생략 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 위 선불카드 및 이벤트 쿠폰대금 등의 매출은 원고가 아니라 위탁계약을 통하여 선불카드 등의 판매를 담당하는 CC, DD의 매출에 해당하므로 이를 원고의 매출누락으로 본 피고들의 처분은 위법하고, 가사 이 사건 매출누락분이 원고에게 귀속된다 하더라도 사이버 환전상으로부터 사이버머니 매입에 사용된 금원 상당은 손비로 인정되어야 한다(이하 ‘제1주장’이라 한다).
• 나. 원고는 2010. 7. 10. 사무실 임대차계약을 해지하고 보증금을 반환받았으나, 임대차계약 해지 후에도 원고의 직원들은 재택근무의 형태로 업무를 계속하였으므로 이 부분은 가공임금이라 할 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
• 다. 원고는 AA시스템의 사무실에서 EE시스템과 우회프로그램 개발계약을 체결하고 개발비용 및 장비구입비용을 투자하였으며, 개발완료 후 AA시스템의 컴게임으로 테스트를 하기로 하고 성공하는 경우 AA시스템이 원고에게 월 1,100만 원의 보안비용을 지급하기로 합의하였다. 따라서 위 우회프로그램 개발과 관련된 ITS 장비의 폐기손실 및 연구개발비는 원고의 비용에 해당한다(이하 ‘제3주장’이라 한다).
• 라. 강BB은 원고의 주식 10,000주를 보유하고 있으나 실질운영자라고 단정할 수 없고, 가사 실질운영자라 하더라도 원고의 임직원으로 등재되어 있지 아니한 강BB에게 배당으로 처분하여야 함에도 상여로 소득처분한 위법이 있다(이하 ‘제4주장’이라 한다).

● 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것) 제106조(소득처분)

① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조 의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

• 가. 인정사실

1. 박FF는 ○○ ○○구 ○○동 0가 00-0 상가동 지하 000호에 ‘CC’이라는 상호로 상품권매매업에 관한 사업자등록을 하였고, 최GG는 2010. 2. 4. ○○ ○○구 ○○동 000-0 ○○빌딩 000~000호에서 ‘HH’이라는 상호로 상품권위탁판매업에 관한 사업자등록을 한 후, 원고의 선불카드 등을 PC방에 판매하였다.

2. 원고는 2009. 9. 23. CC 대표 박FF와 선불카드 총판계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

• 가) 이 계약은 원고가 의뢰한 선불카드의 국내총괄 및 관리업무를 박FF에게 위탁함에 있어 필요한 사항을 정함에 그 목적이 있다.
• 나) 박FF는 선불카드 보증금으로 원고에게 000원을 입금한다.
• 다) 박FF는 선불카드 판매대금을 수수료(30%)를 제외한 액면가(70%)를 입금한다.
• 라) 원고는 선불카드 판매대금을 정산하기 위하여 박FF가 제공하는 선불카드 판매 내역과 원고가 보유한 선불카드를 관리번호별로 관리하여 상호 확인한 다음, 선불카드 판매 대금의 정산 금액을 확정한다.

3. 원고와 총판, PC방, 유저들 사이의 선불카드, 이벤트카드의 유통흐름도는 별지 3, 4와 같다.

4. PC방 업주들은 선불카드 판매대금을 홍JJ 명의의 ○○은행 000 계좌에 입금하였는데, 2009. 7. 1.부터 2009. 12. 30.까지 합계 000원이 입금되었고, 2010. 1. 15. 000원이 입금되었다.

5. 위 계좌로부터 2009. 7. 3.부터 2009. 12. 31.까지 합계 000원이 출금되었는데, ① 2009. 8. 30. 강BB 사촌동생 김KK에게 000원, ② 2009. 10. 5. 강BB 운전기사 김LL에게 000원, ③ 2009. 8. 13. 강BB 고문 변호사 민MM에게 000원, ④ 강BB의 내연녀 신PP에게 2009. 8. 14. 000원, 2009. 10. 14. 000원, ⑤ 2009. 10. 13. CC의 영업사원이었던 이QQ에게 000원, ⑥ 원고의 사무기기 임대업자에게 2009. 9. 15. 000원, 2009. 10. 15. 000원, 2009. 11. 16. 000원, ⑦ 2009. 8. 15. RR시스템, 원고, AA시스템의 회계업무를 담당하던 최SS에게 000원이 각 송금되었다.

6. 강BB은 박FF, 한TT과 함께 원고와 관련된 UU게임 사이트와 관련한 다음과 같은 범죄사실로 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고받은 후(○○지방법원 2010고단000, 0000(병합)), 2010. 11. 18. 항소기각판결을(○○지방법원 2010노0000), 2011. 2. 24. 상고기각 판결을(대법원 2010도00000) 각 선고받았다.

• 가. WW게임사이트 이용 도박개장 피고인들은 2007. 9. 7.경 ○○시 ○○읍 ○○리 0000-00 ○○빌딩 9층 사무실에 강BB의 내연녀인 임XX를 대표이사로 내세워 ‘주식회사 YY소프트’를 설립한 후 피고인 강BB이 그 지분 67%를 임XX, 유ZZ 명의를 빌려 보유하면서 ‘AB텔레콤’으로부터 서버를 임차하여 그 무렵부터 ‘WW포커’ 등 고․포류 보드게임(고스톱, 포커 등 도박을 모사한 사행성이 높은 보드게임을 칭하는 게임업계의 관용어)프로그램이 제공되는 ‘WW게임’ 사이트를 개설하고, 한편으로는 ○○ ○○구 ○○상가 0동 000호, ○○ ○○구 ○○동 00-0 소재 ○○ 건물 6층 사무실, ○○ ○○구 ○○동 ○○종합상가 소재 점포, ○○ ○○구 ○○동 ○○텔 2차 0000호 순차 거점으로 삼아, 피고인 박FF, 한TT은 ‘WW게임 선불카드(회원들은 가맹피시방에서 ‘WW게임, UU게임’ 전용 선불카드를 구입한 후 게임사이트에 선불카드 번호와 인증 번호를 입력하는 방법으로 캐쉬를 충전하고, 이를 이용하여 게임머니를 간접 충전함) 총판’ 사무실을 운영하면서 전국 각지에서 WW게임 가맹점 PC방을 모집하는 한편, 본사로부터 그 액면금의 70%에 구입한 선불카드를 가맹점에 그 이상의 가격으로 판매하고, 다른 한편으로는 정CD을 비롯한 지인으로 하여금 ‘WW게임머니’ 환전사무실을 개설하게 하는 방법으로 사업망을 구축하였다. 피고인들은 위 사이트에 접속한 회원들로 하여금 신용카드 결제를 통해 게임머니를 간접충전(사이트에서 사용되는 캐쉬를 이용하여 게임머니를 직접 충전하는 것이 아니라, ‘아바타’ 등을 구입함으로써 이에 부수하여 게임머니를 서비스로 제공받는 방식, ‘아바타’가 아무런 재산적인 가치가 없으므로 실질은 직접 충전과 동일하나, 게임물등급위원회의 사행성 판단을 피하기 위해 대부분의 게임사이트가 게임머니 간접 충전의 방식을 도입하고 있음)하거나, 가맹 PC방에서 구입한 선불카드를 이용하여 게임머니를 간접 충전한 후, 회원 상호간에 ‘WW게임머니’를 걸고 ‘WW포커’ 등 게임을 할 수 있도록 하면서 매 게임당 판돈의 5%를 딜러비 명목으로 공제하고, 게임 후 남은 게임머니를 환전하길 원하는 회원들이 환전전용 게임인 ‘WW플러스포커’를 통해 환전상과 게임을 하는 것처럼 가장하여 게임머니를 넘겨주고 5%의 수수료를 공제한 돈을 환전할 수 있도록 하였고(환전상들이 게임사이트 게시판이나 회원 간 쪽지를 이용하여 회원들을 접촉하도록 하거나, PC방 화장실 등에 환전상 명함을 살포하고, PC방 업주들은 이를 묵인하거나, 또는 직접 환전을 도와줌), 그 결과 YY소프트에서는 캐쉬충전액(실제로는 캐쉬 판매 대금에서 신용카드수수료, 결제대행업체의 수수료를 공제한 금액이 주식회사 YY소프트로 입금됨)을, 선불카드총판에서는 선불카드의 매입․매출차액(선불카드 총판은 1만 원짜리 선불카드를 7,000원에 공급받아, 가맹점에 전매하는데, 가맹점에 판매 금액은 8,000원~10,000원으로 다양함)을, 환전상은 환전수수료를, PC방 업주들은 손님들이 게임에서 이길 때마다 판돈의 0.5%를 추천인적립금(회원 가입 시 추천인을 지정받게 되면, 그 회원이 게임에서 이길 때마다 그 판돈의 0.5%가 추천인에게 귀속되는데, 가맹 PC방 업주들은 손님들로 하여금 업주 자신을 추천인으로 지정하여 회원가입을 하게 하거나, 또는 미리 자신을 추천인으로 한 아이디를 다량 만들어 두고 손님들에게 이를 제공하는 방법으로 추천인 머니를 받아, 이를 손님들에게 판매하거나, 환전을 하여 이익을 취득함)으로 취득하는 한편 선불카드 매입․매출 차액 또는 선불카드 총판 사무실로부터 지급 받는 무료쿠폰(선불카드 총판에서는 PC방의 손님들이 게임에서 이길 때마다 그 판돈의 일정비율에 해당하는 무료쿠폰을 피시방에 공급하는데, 선불카드 총판 사무실에서 발견된 메모, 이벤트지원 매장 내역 등을 기초로 판단할 때, 보통의 경우 4.8%의 무료쿠폰을 지급하는 것으로 판단됨)을 각각 취득하면서 각자의 역할을 수행함으로써, 위 게임사이트에서 회원들이 게임머니를 사실상 도박칩으로 사용하면서 도박을 하게 하였다. 피고인들은 2008. 3.경부터 2009. 9.경까지 YY소프트 사무실과 선불카드 총판 사무실을 거점으로, 위 정CD을 비롯한 환전상들, 이EF, 김GH, 구JK 등을 비롯한 가맹 피시방 업주들과 공모하여, 위와 같은 방법으로 도박게임을 제공하면서 게임머니 간접 충전의 방식으로 총 000원 상당의 매출을 올려 영리의 목적으로 도박을 개장하였다.
• 나. UU게임사이트 이용 도박개장 피고인들은 2009. 4. 3.경 종래 선불카드 총판 사무실로 이용해 오던 ○○ ○○구 ○○동 00-0 ○○건물 6층 사무실에 임LM을 대표이사로, 피고인 강BB의 사촌동생인 강NP을 감사로 내세워 ‘주식회사 QR시스템’을 설립한 후, ‘AB텔레콤’으로부터 서버를 임차하여 위 ‘WW게임’과 동일한 내용의 ‘UU게임’ 사이트를 개설하고, 같은 동에 있는 ○○종합상가 소재 점포, ○○ ○○구 ○○동 ○○텔 2차 0000호를 순차 거점으로 삼아, ‘선불카드 총판’ 사무실을 운영하면서, 위 일시경부터 2009. 12. 22.경까지 위와 같은 방법으로(다만 딜러비는 7%로 상향), 정CD 등 환전상, 강ST 등 가맹 피시방 업주들과 공모하여 도박사이트를 운영하면서, 게임머니 간접 충전의 방식으로 총 000원 상당의 매출을 올려 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2, 4, 5호증, 을 제6 내지 9, 13, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
• 나. 판단

1. 제1주장에 대한 판단

• 가) 앞서 인정한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고 스스로도 이 사건 사업을 합법적으로 운영하기 위하여 핵심부서 몇 개로 나누어서 책임자가 독자적인 운영을 하였는데, 핵심부서 중 하나인 선불카드 총판을 2008년 2월경부터 운영하였고, 총판에 입금된 모든 돈은 사이버머니 매입에 들어갔다고 진술하고 있는바, 위와 같이 총판에 입금된 돈은 모두 원고의 운영에 사용된 것으로 보이는 점, ② 이 사건 처분은 홍JJ 명의 ○○은행 계좌(000)의 입금내역을 근거로 하였는데, 그 입금내역은 주로 PC방 업주들로부터 선불카드 대금이 입금된 것인 점, ③ 위 계좌의 출금내역에는 강BB의 민사 소송 대리인인 민MM 변호사에게 000원을 송금하는 등 강BB 개인의 거래내역이나 원고의 거래내역이 보이는 점, ④ 선불카드 총판계약서와 같이 박FF가 수수료를 공제한 나머지 매출금을 별도로 원고에게 송금한 내역이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 홍JJ의 계좌는 원고가 관리하는 계좌라고 할 것이므로 홍JJ 명의의 계좌로 송금된 금원을 매출누락된 것으로 보고 이를 익금에 산입한 이 사건 처분은 적법하고, 이 사건 매출누락이 원고의 매출이 아닌 총판의 매출이라는 원고의 주장은 이유 없다.
• 나) 과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하면서 당해 법인의 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 매입원가 등의 손금이 별도로 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이는 총수입금에 대응하는 총손금에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 이 경우 누락수입에 대응하는 비용에 관한 신고를 누락하였다고 하여 그 공제를 받고자 한다면 그 비용의 손금 산입을 구하는 납세의무자가 스스로 그 누락사실을 주장·입증하여야 하는바(대법원 2003. 11. 27. 선고 2002두2673 판결 참조), 원고는 이에 관한 구체적인 주장을 하지 않고 있을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 수입금액 중에서 손금이 지출되었음을 인정하기 어렵다.

2. 제2주장에 대한 판단 갑 제2호증, 을 제9, 11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고의 실제 운영자 강BB은 2010. 4. 23. 도박개장 범죄사실로 구속되자 원고의 UU게임 사이트를 폐쇄한 후, 2010. 5. 18. 김UW을 내세워 AA시스템을 설립하였고, 강BB은 2010. 5. 18. 이후 원고의 인적 물적시설 전부를 AA시스템 사무실로 이전한 사실, 원고의 대표이사 임LM 역시 2010. 5. 18.부터 2011년 10월 중순까지 AA시스템에서 근무한 사실, 원고는 2010. 7. 10. 사무실에 관한 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 보증금을 반환받은 사실, 원고의 회계 등을 담당하였던 최SS은 최SS에게 지급된 000원, 김XY에게 2010년 지급된 000원, 오ZA에게 2010년 지급된 000원은 가공급여로서 가지급금 잔액을 줄이기 위하여 과다계상하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 원고가 사무실 폐쇄이후에도 재택근무하였다는 별도의 자료를 제출하지 못하고 있는 점에 비추어 보면, 2010. 7. 10. 이후의 급여 및 판매관리비를 손금에 불산입한 이 사건 처분은 적법하고, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3. 제3주장에 대한 판단 앞서 채택한 증거들에 을 제17 내지 20호증의 각 기재를 종합하여 보면, 원고와 EE시스템은 2010. 8. 4. 원고가 운영하는 게임 프로그램에 통신 우회프로그램을 공동으로 개발하는 계약을 체결하였으나, AA시스템은 2010. 10. 1. EE시스템과 위 우회프로그램 유지보수와 관련하여 DDos 방어서비스계약을 체결한 사실, AA시스템의 직원들이 위 우회프로그램 개발업체 선정 및 실제 개발업무를 진행하였고, ITS 장비도 AA시스템 사무실에 설치하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 강BB은 2010. 5. 18. 원고가 운영하던 게임사이트를 폐쇄한 후, AA시스템을 설립하여 원고의 설비를 모두 이전하였고, 원고는 2010. 7. 10. 이후 사무실을 폐쇄하였던 점을 보태어보면, ITS 장비는 AA시스템이 DDos 공격에 대비하여 구입한 보안장비이고, EE시스템에 의뢰한 연구개발도 AA시스템이 DDos 공격을 방어하기 위한 우회프로그램 개발비용으로 지급한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 ITS 장비의 폐기손실 및 연구개발비를 손금에 불산입한 이 사건 처분은 적법하고, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

4. 제4주장에 대한 판단

• 가) 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는, 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계 없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 그 문면에 좇아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판결 참조). 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서 괄호 안에 예외적으로 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다고 규정하여 대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄호 안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정상 상여처분이 의제되는 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주 등 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두11108 판결 참조).
• 나) 강BB이 원고 법인등기부상 대표이사로 등재된 바 있다거나 위 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건을 구비하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고 △△지방국세청장이 강BB이 원고의 대표자에 해당함을 전제로 사외유출된 금액을 강BB에 대한 상여로 처분한 소득금액변동통지는 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 피고 △△지방국세청장에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 ○○세무서장에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.