국내 체류일수, 소득, 재산현황 등을 고려할 때 원고의 개인적・경제적 관계 중심지는 국내로 봄이 타당함

사 건 2013구합24440 양도소득세부과처분취소 원 고 박AA 피 고 용산세무서장 변 론 종 결

2016. 7. 22. 판 결 선 고

2016. 9. 23.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 원고에게 한, 2012. 1. 11.자 2007년 귀속 양도소득세 8,893,983,590원의 부과처분 및 2012. 7. 26.자 2008년 귀속 양도소득세 466,269,822원에 대한 경정거부처분을 모두 취소한다.

• 가. 원고의 경력 원고는 1985. 11. 30. 화학약품을 제조하는 주식회사 D을 설립하여 2006년경까지 경영하였다. 1995. 7. 13. 제지 및 수처리 약품을 생산·공급하는 주식회사 R를 설립하여 2005. 3. 25.까지 대표이사로 근무하였는데, 1999년경 나노섬유 등을 생산하는 나노기술을 접한 후 이와 관련된 사업 계획을 세웠고 2004년초경 나노섬유·나노필터 미디어 기초생산기술을 확보하게 되었다.
• 나. 원고의 나노섬유 사업 경과 등

1. 원고는 2004. 6. 3.경 미국에 I를 설립하였고, I는 나노기술 개발 및 마케팅 활동을 담당하였다.

2. 원고는 2004. 11. 2. 필리핀에 P을 설립하였고, P는 나노섬유제품의 제조를 담당하였다.

3. 원고는 2005. 3. 17. 한국에 주식회사 K를 설립하였는데, K는 아시아 지역의 나노섬유 제조 및 판매를 담당하였다.

4. K는 2006. 9.경 코스닥 상장법인인 주식회사 E과의 포괄적 주식 교환을 통해 우회상장을 하였다. 원고는 2006. 8. 8. E의 대표이사로 취임하였고, 위와 같은 우회상장을 통해 E의 대주주가 되었다.

5. 원고는 2007. 4. 12. 홍콩에 G를 설립하였고, 원고가 G에 I의 주식을 현물출자하고, I가 G에게 P의 주식을 전부 양도하는 과정 등을 거쳐 G는 I의 주식 100%, P의 주식 100%를 보유하게 되었다. 이후 E은 G의 지분을 점차 늘려 2007년에는 약 40%를, 2008년에는 80%를 확보하였다. E은 2008. 12. 22. 주식회사 EN로 상호를 변경하였다. EN는 2009년에 G의 주식 100%를 확보하였고, 2009. 7. 1. K를 흡수합병하였으며, 2010년에 P의 주식 100%를 직접 확보하였다. 위와 같은 과정을 거쳐 EN는 2009년부터 G를 통해 P를 손자회사로, 2010년부터는 P를 자회사로 지배하였다.

• 다. 원고의 거주 형태 등 원고는 서울 OO구 OO동 OO아파트 OO동 OO호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에서 모친인 신BB, 배우자인 김CC, 자녀인 박DD(OO년생), 박EE(OO년생)와 함께 거주하고 있었는데, 원고, 김CC, 박DD, 박EE는 2004. 6. 24. 국외이주신고를 각 하였고, 같은 해 8. 24. 캐나다 영주권을 각 취득하였다. 이후 원고는 2004. 8. 24. 캐나다로 출국하였고, 김CC, 박EE는 2009. 2.경, 박DD은 2012. 9.경 캐나다 시민권을 각 취득하였다.
• 라. 원고의 주식 거래 행위 및 이에 대한 과세처분 등

1. 원고는 2007. 5. 18. I 주식 34,422,692주(이하 ‘이 사건 제1국외주식’이라 한다)를 G에 현물출자(이하 ‘이 사건 현물출자’라 한다)하여 G 주식 34,422,692주를 취득하였고, 이에 대하여 피고는 2012. 1. 11. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세8,893,983,590원을 결정‧고지하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

2. 원고는 2008. 10. 21. 원고가 소유한 G 주식 26,127,692주(이하 ‘이 사건 제2국외주식’이라 한다)를 EN 주식 26,127,692주와 교환(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다)하였고, 이에 대하여 2009. 2. 27. 2008년 귀속 양도소득세 394,976,940원을 신고‧납부하였다. 피고는 이 사건 제2국외주식의 취득가액이 과다신고되었다는 이유로 2012. 1. 11. 원고에게 2008년 귀속 양도소득세 127,438,100원을 증액경정‧고지하였다.

3. 원고는 2012. 5. 31. 원고가 이 사건 제2국외주식의 양도일까지 국내에 5년 이상 계속하여 주소 또는 거소를 둔 것이 아니어서 양도소득세 납세의무자에 해당하지 않는다는 이유로 납부한 2008년 귀속 양도소득세 466,269,820원의 환급을 구하는 경정청구를 하였고, 피고는 2012. 7. 26. 경정청구 거부통지를 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 하고, 이 사건 부과처분 및 거부처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 8, 18 내지 22호증(가지번호 있는 것은 가 지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지1 관계법령 기재와 같다.

• 가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제118조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 국외자산에 대한 양도소득세 납세의무자로 ‘거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는거소를 둔 자에 한한다)’를 규정하고 있다.
• 나. 이 사건 법률조항의 조세법률주의 위배 여부

1. 원고의 주장 이 사건 법률조항 중 “양도일까지 5년 이상”의 기간 산정과 “계속”의 의미가 명확하고 일의적이지 않아 과세요건이 명확히 규정되어 있지 않은 경우로서 이 사건 법률조항은 조세법률주의에 위배된다. 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

2. 판단

• 가) 구 소득세법 제1조 제1항 제1호 은 ‘국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인’을 거주자라 하고, 제4항에서 주소·거소와 거주자·비거주자의 구분은 대통령령이 정하는 바에 의하도록 하고 있다. 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항은 주소를 ‘국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의객관적 사실에 따라 판정’하도록 하면서 같은 조 제3항에서 국내에서 거주하는 개인이 ‘계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때’(제1호), ‘국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’(제2호) 국내에 주소를 가진 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소’를 거소라고 정의하고 있다. 또한 구 소득세법 시행령 제4조 는 제1항에서 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는날의 다음 날부터 출국하는 날까지로 하도록 하면서, 제3항에서 ‘국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 본다’라고 규정하고 있다.
• 나) 이 사건 법률조항과 위 각 규정을 종합하여 보면, 원고가 지적하는 이 사건 법률조항의 문구들 중 주소 및 거소와 관련된 기간 산정은 관련 시행령 규정 등에 의하여 충분히 해석될 수 있고, ‘계속’은 위와 같은 기간 산정에 따른 5년 이상이라는 기간이 단절 없이 이어져야 한다는 것을 뜻하는 것이며, 기간 산정의 종기로서 ‘양도일’도 달리 해석될 여지는 없다. 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
• 다. 이 사건 법률조항의 납세의무자 해당 여부

1. 원고의 주장 이 사건 법률조항의 효력을 인정하더라도, 국외자산에 대한 양도소득세 납세의무자로서의 거주자는 당해자산의 양도일로부터 역산하여 5년(1,825일) 이전부터 당해자산의 양도일까지 끊임없이 주소나 거소를 두어야 한다고 해석하여야 하는데, 원고는 2004. 6. 24. 해외이주신고를 마치고 2004. 8. 24. 캐나다로 출국하고 캐나다 영주권을 취득하였으므로, 소득세법 시행령 제2조의2 (2009. 2. 4. 신설된 규정)가 정한 ‘거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날 다음날’인 2004. 8. 25.부터는 비거주자가 되었고, 적어도 2006년 9월경 EN의 우회상장에 의하여 원고가 EN의 최대주주가 되기 전까지는 비거주자였다고 보아야 한다.

2. 인정사실

• 가) 원고의 국내 거주 기간은 아래 표와 같다. 구분 출입국연도 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 체류일수 293 287 194 230 182 192 177 2 과세기간 580 424 374 481 412 369
• 나) 원고, 김CC, 박DD, 박EE는 2004. 8. 24. 캐나다로 출국한 이후, 2회의 이사를 거쳐 2007년부터 캐나다 OO에서 거주하고 있고, 박CC, 박EE는 캐나다에서 학업을 마쳤다.
• 다) 원고의 주민등록지는 이 사건 아파트였는데 2006. 6. 5. 말소되었고, 원고는 K를 우회상장할 무렵인 2006. 9. 11. 이 사건 아파트를 거소로 신고하였다. 원고의 모친인 신BB은 이 사건 아파트에 계속 거주하고 있었고, 원고는 국내에 체류할 때에는 이 사건 아파트에 머물렀다.
• 라) 원고가 지급받은 국내 급여 내역은 아래와 같다. (단위: 백만 원) 소득발생처 발생수입금액 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 주식회사 D 48 48 25 주식회사 R 319 259 60 K 245 335 324 288 EN 220 583
• 마) 원고의 국내 재산 보유 내역은 아래와 같다. 종류 내역 취득일 규모 아파트 이 사건 아파트

2003. 6. 27. 60평형 주식 A 주식회사

1997. 12. 6,500주 주식 주식회사 S

2000. 12. 5,000주 주식 주식회사 GSS

2006. 12. 6,384주 주식 주식회사 H

2007. 12. 7,700주

• 바) 원고는 2006. 9. 13. 증권선물위원회와 한국증권선물거래소에 2006. 9. 11.자로 EN의 주식 3,987,399주를 취득하였다고 보고하였고, 2015. 11. 20. EN의 주식 11,987,606주를 보유하고 있다고 보고하였다.
• 사) 한편, 원고가 설립한 회사들의 지배관계는 아래와 같다.

2006. 7. 7.

2007. 5. 18. 2009년 2010년 I G EN EN ↓ ↓ ↓ G ↓ ↓ P P, I P P

• 아) 원고는 주식회사 D의 설립시인 1985. 11. 30.경부터 2000. 12. 29.까지 대표이사로, 그 후에는 이사로 재직하였고, 주식회사 R의 설립시인 1995. 7. 13.경부터 2005. 3. 25.까지 주식회사 R의 대표이사로 재직하였다.
• 자) 원고는 2009. 2. 12. 과세관청에 G 주식의 양도에 따른 양도소득세를 자진신고한 바 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 본 각 증거, 변론 전체의 취지

3. 판단

• 가) 5년 이상 국내에 주소를 둔 거주자인지에 대하여 앞서 본 사실 및 증거와 을 제8호증의1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 현물출자 및 주식교환일까지 5년 이상 계속하여 ‘1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때’에 해당하거나 ‘국내에 생계를 같이하는 가족이 있고 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 경우’에 해당하여 국내에 주소를 가진 것으로 보아야 한다.

① 원고는 주식회사 D, 주식회사 R를 각 설립하여 2005년 및 2006년까지 대표이사로 재직하면서 급여를 지급받았고, 2005. 3. 17. K를 설립하여 대표이사로 재직하였으며, 2006. 8. 8.부터는 EN의 대표이사로 재직하였다. 원고는 주식회사 D에서 1998. 7.경, 주식회사 R에서 2004년경 실질적으로 퇴임 내지 사임하여 그 이후로는 대표이사직을 수행하지 않았다는 취지로 주장하나, 지급받은 급여의 액수가 이전보다 적어졌다는 사정만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 특히 주식회사 D의 경우 2004. 7. 1. ~ 2005. 6. 30. 매출‧매입이 발생하였는데, 당시 임원은 원고 한 사람 뿐인 점 등에 미루어 보면, 원고가 전혀 회사 업무에 관여하지 않는 사외 이사에 불과하였다고 보기는 어렵다.

② 원고는 캐나다로 출국하기 전부터 모친과 함께 이 사건 아파트에 거주하고 있었고, 한국에 머무를 때에는 이 사건 아파트에 계속 거주하였으며, 모친은 원고의 출국과 상관없이 계속 이 사건 아파트에 거주하고 있었다. 앞에서 본 원고의 국내에서 의 체류 일수에 비추어 보면, 원고는 모친과 생계를 함께하였다고 볼 수 있다.

③ 캐나다로 출국한 이후에도 주식회사 GSS, 주식회사 H, EN의 주식을 새로이 매수하면서 국내에서 계속 경제활동을 하여 왔다.

④ 원고의 배우자, 자녀들이 캐나다에서 시민권을 취득하였다는 사정만으로 원고 또한 캐나다에 주소를 두거나 거주하고 있다고 단정할 수 없고, 원고가 주소나 거소를 국내에 둔 국내 거주자인지에 관하여는 원칙적으로 원고의 국내에서의 생활관계를 토대로 판정하여야 한다.

⑤ 원고의 주민등록은 2006. 6. 5.까지 말소되지 않았다. 원고는 2004. 6. 24. 해외이주신고를 마쳤음에도 행정기관의 착오로 주민등록이 말소되지 않은 것이라는 취지로 주장하나, 해외이주신고가 있으면 자동으로 주민등록이 말소되는 것이라고 볼 근거가 없다. 소득세법 시행령 제2조의2 제2항 제1호 가 ‘거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날 다음날’을 ‘거주가가 비거주자로 되는 시기’로 정하고 있는 것은 맞지만, 이는 거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국함으로써 비거주자가 되는 경우에 해당하는 것을 전제로 비거주자가 되는 시기를 정하기 위한 규정이지, 해외이주신고를 마치고 국외로 출국했다는 사정만으로 곧바로 위 규정이 적용되어 비거주자가 되는 것이라고 볼 수는 없다. 원고가 해외이주신고를 마치고 출국하였다는 점을 들어 원고의 출국일인 2004. 8. 25.부터 원고가 EN의 최대주주가 된 2006년 9월경까지는 비거주자였다고 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

• 나) 캐나다 거주자인지에 대하여 캐나다 국세청이 제시한 캐나다 거주자 판정기준에 따르면 일차적으로 캐나다에 주거관계가 있는지에 따라 거주자 여부가 결정된다. 주거관계 판단의 주요 요소는 ① 캐나다에 주거지가 있는지, ② 배우자나 사실상 배우자가 캐나다에 있는지, ③ 부양가족이 캐나다에 있는지이다. 앞에서 본 바와 같이 원고와 원고의 배우자는 캐나다에 주택을 보유하고 있고, 원고의 배우자, 자녀들이 모두 캐나다 시민권자로서 캐나다에 거주하고 있으며, 원고는 캐나다 영주권자이므로, 원고는 캐나다 거주자에도 해당한다.
• 다) 이중거주자에 따른 지위

(1) 한‧캐나다 조세조약의 내용 등 한‧캐나다 조세조약 제4조 제1항은 조세조약의 적용대상에 해당하는 ‘어느 한쪽 체약국의 거주자’를 “동 체약국의 법에 따라 주소·거소·본점이나 주사무소, 관리 장소 또는 그 밖의 유사한 기준에 따라 납세의무가 있는 인(人) 그리고 동 체약국 및 그 정치적 하부조직 또는 지방 자치단체 또는 그러한 동 체약국, 정치적 하부조직 또는 지방 자치단체의 기관을 포함한다.”고 규정하고 있다. 그리고 제4조 제2항에 의하면 개인이 국내 거주자 및 캐나다 거주자에 해당하는 경우 ① 항구적 주거(permanent home), ② 중대한 이해관계의 중심지(center of vital interests), ③ 일상적 거소(resident only of the State in which the individual has an habitual abode), ④ 국적(resident only of the State of which the individual is a national), ⑤ 상호합의(the competent authorities of the Contracting States shall settle the question by mutual agreement)를 순차로 고려하여 거주지국을 판정한다. 또한, 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자․배당․주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라, OECD는 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피 행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다. 이에 따라 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 모델협약의 주석서(Commentaries on the Articles of Model Tax Convention)에서 조세회피행위에 대한 유형과 방지방법, 조약 관련 해석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있다. 한편, OECD 모델협약 주석서는 헌법 제6조 제1항에 의해 체결․공포된 조약이 아니고, 일반적으로 승인된 국제법규라고도 볼 수 없어 법적 구속력이 없다. 그러나 OECD 회원국 사이에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 회원국 사이의 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.

(2) 항구적 주거 OECD 모델협약 주석서 제4조 주석 12, 13문단(원문은 별지2 ‘관련 OECD 모델협약 주석서 내용’ 중 12., 13. 기재와 같다)은, “거주지란 개인이 집(home)을 소유하거나 보유한 장소이다. 여기에서 집은 항구적, 즉 개인이 항구적으로 사용하기 위하여 집을 마련하고 유지한 곳이어야 하고, 반대로 잠시 머무를 의도임이 분명한 조건하에서 머무르는 특정한 장소는 집이 아니다. 어떠한 형태의 집이든(개인이 소유하거나 임차한 단독주택이나 공동주택, 가구 포함으로 임차된 방) 고려대상이 될 수 있음을 염두에 두어야 한다. 그러나 주거의 항구성은 필수적이다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행, 사업여행, 교육여행, 학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니라는 의미이다.”고 설명하고 있다. 앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 국내와 캐나다에 각각 장기거주를 목적으로 주택을 보유하고 있고, 실제로 상당기간 거주하였으며, 그 곳에 가족이 거주하고 있었으므로, 양국에 항구적 거주지를 보유하였다고 봄이 타당하다.

(3) 중대한 이해관계의 중심지(인적, 경제적 관계의 밀접성) OECD 모델협약 주석서 제4조 주석 15문단(원문은 별지2 ‘관련 OECD 모델협약 주석서 내용’ 중 15. 기재와 같다)은 “‘중대한 이해관계의 중심지’(center of vital interest)란, 개인적 또는 경제적 관계의 중심이 되는 곳을 의미하는데, 가족 및 사회적 관계, 직업, 정치적·문화적 기타 활동, 재산의 관리장소 등을 종합적으로 고려하여야 한다.”고 설명하고 있다. 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려할 때, 원고의 개인적·경제적 관계 중심지는 국내로 봄이 타당하다.

① 체류일수 등: 원고는 2004년부터 2009년까지 6년(2,190일) 동안 국내에서 총 1,262일을 체류하였는데 원고가 대한민국과 캐나다 외에 다른 나라에도 출장을 자주 다닌 점을 고려하면, 원고의 국내 체류일수는 캐나다 체류일수보다 훨씬 길다.

② 주된 거주지: 원고는 2004. 8. 24.경 캐나다로 출국한 이후 배우자, 자녀들과 함께 공동생활을 하였고, 국내에 체류할 때에는 모친과 함께 이 사건 아파트에서 공동생활을 하였다. 비록 원고가 캐나다의 거주지에서 배우자, 자녀들과 함께 생활하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 캐나다 체류기간이 국내체류기간에 비해 짧았던 점을 고려하면 어떤 주거지가 주된 거주지인지 단정하기는 어렵다.

③ 사업‧소득현황: 원고는 2003년부터 2008년까지 국내법인인 주식회사 D, 주식회사 R, K 및 EN로부터 급여로 합계 2,754,000,000원을 받아왔고, 2005년부터 2009년까지 외국법인인 FTI 및 FTG로부터 급여 및 기술료로 합계 2,584,665,000원을 받았는데, 기준연도가 동일하지 않으므로 위 총 소득금액을 기준으로 양자의 다소를 단순 비교하기는 어렵고, 원고가 캐나다에 납부한 세금 내역에 관한 자료가 제출된 것도 없다. 그런데, 원고는 나노섬유사업의 경영자로서 2005, 2006년에는 K 또는 EN로 하여금 I의 지분을 취득하게 하고, 2007 ~ 2009년에는 EN로 하여금 G의 지분을 취득하게 하고, 2010년 이후에는 EN로 하여금 P의 지분을 취득하게 하여 회사들을 지배하여 왔고, 지배회사인 K 및 EN는 모두 국내 법인이었다. 이러한 원고의 사업의 운영방식을 고려하면, 원고의 사업장소는 국내로 봄이 타당하다.

④ 재산현황: 원고는 국내에 이 사건 아파트, A 주식회사, 주식회사 S, 주식회사 GSS, 주식회사 H의 각 주식 및 EN의 주식을 보유하고 있다. 반면에 원고가 캐나다에 보유하고 있는 재산이 어느 정도인지는 정확하게 밝혀지지 않았다. 특히 EN가 우회상장될 당시인 2006. 9.경 당시 원고가 대주주의 지위에 있었던 점을 고려하면 원고의 자산관리장소도 국내로 봄이 타당하다.

⑤ 기타: 원고는 2009. 2. 12.경 과세관청에 양도소득세를 자진신고한 적이 있고, 원고의 배우자나 자녀들과 달리 캐나다 시민권을 취득하지 않았다.

(4) 소결론 따라서 원고는 한·캐나다 조세조약상 국내 거주자에 해당한다.

• 라. 미실현이익에 대한 과세로 부당하다는 주장에 대하여

1. 원고의 주장 이 사건 현물출자 및 주식교환은 이익실현이 아닌 구조조정을 목적으로 한 것이므로, 원고에게 실현된 이익이 존재하지 않음에도 고율의 세율에 의한 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 구체적 타당성이 결여되어 부당하다.

2. 판단 소득세법 제88조 는 ‘"양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.’라고 하여 양도에 교환, 현물출자를 포함하는 것으로 규정하고 있다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 현물출자로 G 주식을 취득하였고, 이 사건 주식교환으로 EN 주식을 취득하였다. 이는 이 사건 제1, 2국외주식을 이전하는 대가로서 위 주식들을 취득한 것이므로, 이 사건 현물출자 및 주식교환은 소득세법상 양도소득의 대상이 되는 ‘양도’에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 점은 원고가 위 각 거래를 이익실현 목적이 아니라 구조조정 목적으로 하였다고 하여 달리 볼 수 있는 것이 아니다.

• 마. 양도소득세액 산정근거에 관하여

1. 이 사건 제1국외주식 양도 주식수 산정 오류 주장

• 가) 원고의 주장 피고는 이 사건 부과처분시 I 주식 양도와 관련한 주식 수를 34,422,692주로 하여 산정하였으나, 그 중 3,000,000주는 임직원들에게 스톡옵션을 부여하기 위해 발행된 주식으로서 원고 소유의 주식이라고 볼 수 없으므로, 원고가 실제 G에 현물출자한 I 주식 수는 위 3,000,000주를 뺀 31,422,692주라고 보아야 한다.
• 나) 판단 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, I의 계정별 거래내역(Transaction by Account)에는 원고가 2007. 5. 17. I 주식 3,000,000주를 취득하였다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① I가 작성한 계정별 거래내역에 허위의 사실이 기재되어 있다고 볼 근거가 없는 점, ② 원고의 주장과 같이 2007. 5. 17.자로 발행된 I 주식 3,000,000주가 장래 임직원에게 지급할 주식이었다고 하더라도, 이는 원고가 위 주식을 인수한 후 임직원들에게 낮은 가격 또는 무상으로 제공할 예정이었다고 해석하는 것이 현행법령의 규정에도 부합하는 점(상법 제340조의2 는 주식매수선택권에 관하여 주식회사가 임직원들에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 주식회사 자신의 주식을 매수할 수 있는 권리를 부여하는 것으로 규정하고 있으므로, 일반적인 주식매수선택권의 발행방법은 임직원의 권리 행사 무렵 신주를 발행하거나 혹은 주식회사가 소유하고 있는 주식을 매수하게 하는 것이지, 대표이사가 소유하고 있던 주식을 임직원에게 이전시키는 것은 주식매수선택권의 발행방법에 해당하지 않는다고 보인다), ③ 위 3,000,000주가 원고에게 귀속되지 않는다고 해석할 경우 이미 발행된 주식을 인수한 주체가 없게 되는 점(이로 인해 임직원에게 지급될 때까지 주식의 배당금 귀속 주체, 배당금으로 인한 소득세 납부 주체를 결정할 수 없게 되는 결과에 이르게 된다) 등을 종합하면 원고가 2007. 5. 17. I 주식 3,000,000주를 취득한 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2. 이 사건 제1국외주식 취득가액 계산의 오류 주장

• 가) 원고의 주장 피고가 제출한 이 사건 제1국외주식 취득가액 계산 내역 중 2006. 7. 7.자 및 2007. 5. 17.자 FTI 불균등 유상증자 분여이익과 관련하여 ‘증자 후 1주당 평가액’에 관한 평가근거를 알 수 없다.
• 나) 판단 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, I는 2007. 5. 17. 재무상태를 표시하기 위하여 재무제표를 작성한 사실, 위 재무제표는 외부감사인으로부터 감사를 받은 2005년도 재무제표를 근거로 하여 I의 2006. 6. 30.자 재무상태를 기재한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① I가 외부감사인으로부터 감사를 받은 전년도 재무제표를 근거로 작성한 2006. 6. 30.자 재무상태는 그 신뢰성이 높을 것으로 보이는 점, ② I가 2006. 6. 30.자 재무상태를 파악하면서 허위로 작성하여야 할 필요성이 있었다고 보이지도 않은 점 등을 종합하면 피고가 I 작성의 재무제표에 근거하여 1주당 평가가액을 산정한 것은 적법하다고 보이므로 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.