법인세법상 대표자 또는 주주 등인 임원으로 의제되는 요건을 갖추지 못하였으므로 상여처분은 위법함

사 건 2012구합3125 종합소득세부과처분취소 원 고 정AA 피 고 영등포세무서장 변 론 종 결

2012. 6. 13. 판 결 선 고

2012. 7. 27.

1. 피고가 원고에 대하여 한， 2010. 10. 5. 2005년 귀속 종합소득세 000원， 2006 년 귀속 종합소득세 000원의 부과처분과 2010. 10. 1. 2007년 귀속 종합소득세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. BB이엔지 주식회사(이하 ’소외 회사’라 한다)는 2003. 1. 24. 설립되고， 2007. 9.

30. 직권폐업되었다.

• 나. 피고는 ”소외 회사는 2005년 제2기부터 2007년 제l기까지 부가가치세 과세기간 중 000원의 가공매출세금계산서를 발행하고，000원의 가공매입세금 계산서를 수취하였으며，소외 회사의 실질대표자는 원고이다”는 이유로， 가공매출 • 매입액 등을 토대로 산정한 법인세 추계과세표준과 당기순이익의 차액을 원고에게 상여 처분하고， 원고에 대하여 주문 제1항 기재 각 처분(이하 ’이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
• 다. 원고는 2011. 1. 6. 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 제기하였으나，2011. 10. 27. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 4호증， 을 제1， 2， 3， 7호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 소외 회사의 직원으로 근무하였고， 실질대표자가 아니므로， 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 판단 (1) 법인세법 시행령(2011. 6. 3.대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는， 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계 없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 그 문면에 쫓아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판 결 참조). 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 ”사외유출된 금액의 귀속이 불분명 한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다”고 하면서 괄호 안에 예외적으로 ”소액주 주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다”고 규정하여 대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄 호안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면， 상여처분이 의제되는 대표자는 법인 등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나， 위 괄호 안의 요건을 갖훈 주주 등 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로， 법인등기부상 대표자 로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자 의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에 서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두11108 판결 참조).

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대， 갑 제4호증， 을 제7호증의 각 기재， 증인 백CC의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면， 소외 회사의 주주는 2005년도에 김DD(40%)， 김EE(20%)， 정FF(20%)， 김GG(20%)으로， 2006년도에 김EE(20%)， 정FF(20%)， 김HH(20%)， 하II(40%)으로 되어 있는 사실， 소외 회사의 2005년부터 2007년까지 법인등기부상에 대표이사는 김EE(2005년부터 2006년까지)， 박JJ(2006년)， 하II (2006년부터 2007년까지)， 김KK(2007년)로， 이사는 김DD(2005부터 2007년까지)， 김EE(2005년부터)， 김 GG(2005년부터 2007년까지)， 박JJ(2006년)， 방LL (2006년)， 송MM(2005년)， 이NN(2005년)， 전PP(2006년)， 채QQ(2005년)， 하II(2006년부터 2007년까지)， 김KK(2007년)로 각 등재되어 있는 사실， 소외 회사는 건물의 배관， 기계실， 보일러실， 사우나 등의 설비설치 영업을 하는 법인이나， 사실은 설비면허가 없는 개인 사업주들이 소외 회사 명의로 수주하되 수주액 중 3-5%를 운영비로 납부하고(소 외 회사의 업무를 담당하는 사업주는 3%，그 외 소외 회사 명의만 사용하는 사업주는 5%를 납부한다. 부가가치세를 포함할 경우 납부액은 13-15%에 이른다J， 박JJ과 백 CC은 소외 회사의 대표로 회계처리의 업무를 처리해 온 사실(다만， 백CC은 신용불량자이기 때문에 김EE을 대표이사로 법인등기부에 등재하였다)， 원고는 소외 회사 명의로 수주를 하였고，소외 회사의 회계 등을 담당하여 수주액 중 3%를 운영비로 납부해 온 사실을 인정할 수 있고， 이에 어긋나는 을 제4， 5호증의 각 기재는 믿기 어려우며，달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면， 원고는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나， 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건(주주 중 정FF이 원고의 딸이 나， 주식지분율이 20%에 불과하다)을 갖추지 못하였으므로(사실상 지배하고 있었다고 볼 수도 없다)， 위 규정에서 말하는 대표자에 해당하지 아니한다. 따라서 원고가 법인세법 시행령(2011. 6. 3.대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서에서 정한 대표자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법한다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.