합명・합자회사의 노무출자사원에게 지급한 보수를 이익처분에 의한 상여로 보아 손금에 산입하지 아니하는 것임

사 건 2012구합29479 법인세부과처분취소 원 고 신AA 피 고 서초세무서장 변 론 종 결

2013. 5. 2. 판 결 선 고

2013. 6. 13.

1. 이 사건 소 중 가산금 000원의 부과처분 취소를 구하는 부분은 각하한다.

2. 피고가 2012. 12. 28. 원고를 법무법인 OO의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에게 한 법무법인 OO의 2010년 귀속법인세 000원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 피고가 2011. 12. 28. 원고를 법무법인 ㅇㅇ의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에게 한 법무법인 OO의 2010년 귀속 법인세 000원(법인세 000원 + 가산금 000원)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 법무법인 OO(이하 ’소외 법인'이라 한다)는 2009. 3. 13. 설립되었는데, 법인등기부등본상 노무출자 구성원인 원고 등에게 급여 000원을 지급하고，이를 손금으로 계상하여 법인세를 신고하였다.
• 나. 피고는 원고 등이 노무출자 구성원으로 지급한 급여가 출자의 대가에 해당한다고 보아 손금 부인하고， 구성원별로 배당으로 소득처분하여 2012. 11. 17. 소외 법인에 2010년 귀속 법인세 0000원을 경정·고지 하였다.
• 다. 소외 법인이 위 세금을 납부하지 않자， 피고는 2011. 11. 28. 소외 회사의 구성원인 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고， 체납액 0000원(2010년 귀속 법인세 000원 + 가산금 0000원)을 납부통지 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
• 다. 원고 등은 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 5. 31. 기각 결정을 받고， 2012. 9. 3. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증， 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 직권으로 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 국세징수법 제21조 ， 제22조가 규정하는 가산금 또는 중가산금은 국세를 납부 기한까지 납부하지 아니하면 과세관청의 확정절차 없이도 법률의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되며， 당초의 부과세액이 취소되거나 감액경정되면 가산금은 그에 응하여 자통적으로 취소 또는 감액되므로， 가산금 또는 중가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조). 따라서 이 사건 소 중 가산금 000원의 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다. 이하에서는 가산금을 제외한 2010년 귀속 법인세 0000원의 부과처분만을본다.

• 가. 관계 법령 별지. 관계 법령 기재와 같다.
• 나. 원고의 주장 원고는 형식상 소외 법인의 구성원으로 등재되었을 뿐 고용변호사로 근무하였으므로 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 다. 판단 1) 변호사법 제58조 제l항은 법무법인에 관하여 이 법에서 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고， 상법 제212조 제l항은 합명회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없을 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 한편 국세기본법 제39조 제1항 제1호 에 의하면 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적무로 무한책임 사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고，단지 형식상 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수는 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누4235 판결 등 참조). 그런데 국세기본법 제39조 제1항 제l호에 의한 법인의 무한책임사원인지 여부는 과세관청이 법인등기부등본 등 자료에 의하여 입증하면 되고， 위 자료에 의하여 일견 무한책임사원으로 보이는 경우에도 실질적으로 무한책임사원으로 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않았다는 사정은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 등 참조).

2. 갑 제3호증1 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면，① 소외 법인 의 법인등기부상 원고는 2010. 8. 23. 구성원으로 취임하여 2011. 2. 7. 사임한 것으로 기재되어 있는 사실，② 원고는 2010. 8. 1.부터 2010. 12. 31.까지 4개월간 소외 법인으로부터 합계 000원을 급여로 수령한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 소외 법인에 어떻게 근무하게 되었는지, 실제 어떠한 업무를 담당하였는지 등을 얄 수 있는 아무런 자료가 없는바， 위 인정사실만으로는 원고가 실제 소 외 법인으로부터 월급을 받고 고용된 고용변호사임을 인정하기에 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 고용변호사임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면， 이 사건 소 중 가산금 0000원의 부과처분 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고， 나머지 청구는 이유 없오므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판 결한다.