영업신고를 하지 못한 경우라 하더라도 실지 사업을 한 사실이 확인되면 사업자라고 할 수 있음

사 건 2012구합25606 부가가치세부과처분취소 2014구합17036(참가) 독립당사자참가의 소 원 고 홍AA 피 고 OO세무서장 독립당사자참가인 전BB 변 론 종 결

2016. 8. 26. 판 결 선 고

2016. 9. 9.

1. 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다. 청 구 취 지

○ 본소: 피고가 2011. 3. 16. 원고에 대하여 한, 2006년 제1기 2,683,330원, 2006년 제2기 2,598,820원, 2007년 제1기 2,657,790원, 2007년 제2기 2,602,340원, 2008년 제1기 2,512,670원, 2008년 제2기 2,508,510원, 2009년 제1기 2,446,990원, 2009년 제2기 2,357,730원, 2010년 제1기 2,265,050원의 각 부가가치세 부과처분, 2006년 2,711,830원, 2007년 6,890,060원, 2008년 5,523,890원, 2009년 6,157,970원의 각 종합소득세 부과처분을 모두 취소한다.

○ 독립당사자참가: 본소 청구취지와 같다.

• 가. 원고는 1976. 12. 13. 서울 O구 O동O가 OO-OO 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수 취득하였다.
• 나. 원고는 1957. 8. 26. 이 사건 건물을 사업장 소재지로 하여 ‘CC다방․빌딩’이라는 상호로 다방업 및 부동산임대업을 겸업하는 사업자등록을 한 다음 위 건물 1층 일부(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 다방(이하 ‘이 사건 다방’이라 한다)을 직접 운영하였고, 2005. 10. 1.경부터는 이DD이, 2008. 10. 1.경부터는 김EE가 각각 위 다방을 운영하였는데, 그 영업신고 및 사업자등록은 ‘CC'라는 상호로 이미 마쳐져 있던 원고 명의의 영업신고 및 사업자등록을 그대로 사용하였다.
• 다. 원고는 2005. 10. 1.경 이후에도 이 사건 다방의 수입금액과 이 사건 건물 중 위 다방을 제외한 부분에서 발생한 부동산임대 수입금액에 대한 부가가치세 및 종합소득세 등을 원고 명의로 신고․납부하였다.
• 라. 피고는 2010. 12.경 원고에 대하여 세무조사를 한 결과, 원고가 김EE 등과 체결한 이 사건 점포에 관한 다방운영계약서(이하 ‘이 사건 다방운영계약서’라 한다)의 내용 등에 비추어 원고가 이DD, 김EE에게 위 다방의 운영을 위탁한 것이 아니라 이DD, 김EE에게 위 점포를 임대하고 이들로부터 부동산임대에 대한 대가를 수수하였음에도 위 부동산임대 수입금액을 누락한 것으로 보아, 2011. 3. 16. 원고에 대하여, ① 부가가치세 2006년 제1기 2,683,330원, 2006년 제2기 2,598,820원, 2007년 제1기 2,657,790원, 2007년 제2기 2,602,340원, 2008년 제1기 2,512,670원, 2008년 제2기 2,508,510원, 2009년 제1기 2,446,990원, 2009년 제2기 2,357,730원, 2010년 제1기 2,265,050원, ② 종합소득세 2006년 2,711,830원, 2007년 6,890,060원, 2008년 5,523,890원, 2009년 6,157,970원을 각 경정․고지하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2011. 10. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2012. 4. 20. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 10 (가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 독립당사자 참가신청에 대한 판단

• 가. 참가인의 참가신청 취지 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2010. 6. 23. 원고로부터 이 사건 건물 중 1/5 지분을 증여받은 위 건물의 공유자 중 1인이자 2010. 10. 1.부터 이 사건 건물에 대한 영업신고증과 사업자등록증을 발급받은 자인데, 계약기간 종료에도 불구하고 이 사건 점포를 인도하지 아니하는 김EE의 불법 점유로 엄청난 손해를 입고 있고, 이에 참가인은 김EE와 그 남편 이FF을 상대로 손해배상청구 소송(서울중앙지방법원 20OO가단2OOOOO)을 제가하였는바, 이 사건 소송결과에 따라 참가인이 위 손해배상청구 소송에서 패소할 우려가 있는 등 권리 침해가 예상되고 피고는 원고 및 참가인을 해할 의사로 김EE에게 사업자등록증을 발급하는 등 김EE가 여전히 이 사건 점포의 임차인이라는 취지로 주장하고 있으므로, 피고를 상대방으로 하여 독립당사자참가를 신청한다고 주장한다.
• 나. 판단 독립당사자참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나(권리주장참가), 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가(사해방지참가)하는 것으로(민사소송법 제79조), 그 중 권리주장참가는 원고의 본소 청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결 참조). 살피건대, 참가인은 원고와 동일하게 이 사건 처분의 취소를 구하고 있으므로 원고의 본소 청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 없고, 달리 원고와 피고가 이 사건 본소를 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 인정할 만한 사정도 없으므로, 결국 참가인의 참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

• 가. 원고의 주장 원고는 이DD, 김EE로부터 이 사건 점포의 임대료에 대한 부가가치세를 받은 적이 없는 점, 식품위생법상 영업자란 영업허가를 받은 자, 영업신고를 한 자 또는 영업등록을 한 자를 의미하는데 이 사건 점포에 대하여 영업신고를 한 자는 원고였으므로 이DD, 김EE 등은 위 다방의 종업원에 불과한 점, 김EE와 체결한 이 사건 다방운영계약서에 기재된 임대료가 290만 원으로서 현재 이 사건 점포의 임차인으로부터 지급받고 있는 월 차임 600만 원(부가세 별도)의 절반 정도 밖에 되지 않는 점에 비추어 보면 그 실질은 임대료가 아니라 운영이익금인 점 등을 고려할 때, 이 사건 다방운영계약은 부동산임대차 계약이 아니라 위 다방의 위탁운영계약으로 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 전제를 달리 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 인정사실

1. 원고는 2008. 9. 19. 김EE와 사이에, 원고가 소유하던 이 사건 점포에 관하여 원고를 임대인으로, 김EE를 임차인으로 한 다음과 같은 내용의 이 사건 다방운영계약을 체결하였다. 보증금: 일금 5,000만 원 월세: 290만 원 제1조: 상기 다방을 전기와 여히 월세로 임대함에 있어 하기 각 사항을 상호합의하에 계약을 체결한다. 제2조: 임차인은 계약과 동시 2008년 9월 19일자로 보증금 5,000만 원정을 일시불로 임대인에게 지불하였음 제3조: 월세금은 매월 말일에 임차인은 임대인에게 지불하기로 약정한다(단 2개월 이상 연체는 안된다) 제4조 다방임대차 기간: 계약일로부터 향후 2년간으로 하되 기한만료 후는 상호합의하에 연장운영할 수 있다. 제5조: 부가가치세 및 제세공과금 및 기타공과금 일체는 임차인이 책임을 진다. 제6조: 임차인은 임의로 다방을 개수 변조 등으로 인한 제반경비 일체를 임대인에게 민형사상으로 청구할 수 없으며 명도시에는 원상복구키로 약정한다. 제7조: 임차중 임차인은 동 다방을 제삼자에게 임의로 양도 및 권리양도 또는 전대행위를 할 수 없다.

2. 원고는 앞서 본 바와 같이 이DD, 김EE가 운영한 이 사건 점포의 다방 수입금액을 포함하여 피고에게 부가가치세 및 소득세 신고를 하였으나, 위 점포 임대부분에 대한 소득세 및 부가가치세는 원고가 부담하고, 다방운영과 관련된 소득세 및 부가가치세는 원고가 이DD, 김EE로부터 받아 납부하였다. 이DD, 김EE는 원고에게 지급한 이 사건 점포의 임대료와 제세공과금을 제외한 다방 수입금액을 스스로 관리․처분하였다.

3. 원고는 2010. 6.경 참가인을 포함한 자녀들 5명에게 이 사건 점포가 속한 건물을 1/5지분씩 증여하고 위 5명에게 지분소유권이전등기를 마쳐주었다.

4. 참가인은 2010. 9. 28. 이 사건 점포를 사업장으로 하여 ‘CC’라는 명칭의 휴게음식점 영업신고를 하였고, 이후 2011. 4. 22. 이 사건 점포를 사업장으로 하여 ‘ZZ’라는 상호로 휴게음식점 영업신고 및 사업자등록을 마쳤다.

5. 이 사건 건물 중 이 사건 점포를 제외한 나머지 사업장의 임대료는 다음과 같다. 상호(성명) 개업일자 사업장면적(㎡) 전세금(만원) 월세금(만원) GG회관(고HH)

2006. 2. 15. 114.14 5,000 270 KK(강LL)

2009. 9. 5. 148.76 5,000 270 [인정근거] 갑 제1, 4, 9호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 다. 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에게 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 다방운영계약서는 제목만 ‘다방운영계약서’일 뿐 ‘보증금’, ‘월세’, ‘임대인’, ‘임차인’과 같이 통상의 부동산임대차계약과 동일한 용어를 사용하고 있고, 만약 위 계약이 이 사건 다방의 운영을 위탁하는 내용으로서 김EE가 원고의 종업원에 불과하였다면 위 계약 제5조와 같이 이 사건 다방에 관한 제세공과금 일체를 부담할 이유가 없는 점(원고가 김EE 등을 종업원으로 하여 원천징수이행상황신고서를 관할 세무서에 제출한 바도 없다), ② 이 사건 다방운영계약서 내용 중 원고가 위 다방 영업에 필요한 중요한 사항을 결정하거나 이DD, 김EE에게 영업 관련 사항을 지시할 수 있는 권리를 유보하는 내용이 포함되어 있지 않았던 점, ③ 원고는 이사건 다방 운영 수입금액이 얼마인지와 무관하게 이DD, 김EE로부터 매월 일정액의 월세와 위 임차인들이 부담하기로 한 제세공과금만 지급받았고, 이를 제외한 금원은 이DD, 김EE가 모두 스스로 관리․처분하였던 점, ④ 부가가치세법 제2조 에서는 사업목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 ‘사업자’라고 규정하고 있으므로 영업신고를 하지 못한 경우라 해도 이DD, 김EE가 이 사건 점포에서 실지 사업을 한 사실이 확인되면 사업자라고 할 수 있는 점 1), ⑤ 원고는 이DD과 함께 이 사건 점포에서 다방을 운영하였던 이NN이 원고가 이 사건 점포 임대료에 관한 제세 신고를 누락하였다고 제보한 것에 대해 피고가 이유 없다고 판단한 바 있다고 주장하나 피고가 위와 같이 판단하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고는 당시 이선영의 제보 내용을 누적관리 자료로 관리하였던 점, ⑥ 이 사건 점포의 현재 임대료가 600만원 이라는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 위 점포를 제외한 나머지 이 사건 건물의 임대료도 270만 원으로서 위 점포 임대료와 비슷한 금액인 점 등을 종합하면, 원고는 이DD, 김EE에게 이 사건 다방의 운영을 위탁하였던 것이 아니라 이 사건 점포를 임대하였던 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 전제를 달리 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 참가인의 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원고는 이DD, 김EE가 이 사건 다방의 종업원에 불과함에도 피고가 원고를 해할 의사로 이DD에 대하여 사업자등록을 발급해주었다고 주장하며 이DD 명의의 사업자등록증에 대하 2015. 4. 29., 2016. 6. 23. 두 차례에 걸쳐 문서제출명령신청을 하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이DD이 이 사건 다방을 운영할 당시 원고 명의로 사업자등록이 되어 있었다고 하더라도 이DD이 위 다방을 실제로 운영하였다고 판단되는 이상 피고는 이DD에 대한 과세를 위해 직권으로 사업자등록을 했다가 곧바로 말소할 수 있고, 이와 같은 이유로 피고는 현재 이DD 명의의 사업자등록증을 소지하고 있지 않는 것으로 보인다. 결국, 원고가 제출명령신청을 하는 위 문서가 이 사건 해결과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵고 피고가 위 문서를 소지하고 있다는 점이 소명되었다고 할 수도 없으므로, 원고의 위 각 문서제출명령신청을 기각한다.