증자 등 사유가 발생하여 그 전・후 종가평균액을 함께 고려하는 것은 불합리함

사 건 2012구합25590 증여세부과처분취소등 원 고 송AA 피 고 성동세무서장 변 론 종 결 20l3. 3. 19. 판 결 선 고

2013. 6. 20.

1. 피고가 원고에 대하여 한 다음 각 처분을 취소한다.

• 가. 2012. 1. 10.자 증여세 000원 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 나. 2012. 12. 6.자 증여세(가산세) 00원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 피고가 원고에 대하여 한， 2012. 1. 10.자 증여세 00원 및 2012. 12. 7.자 증 여세(가산세) 000원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 주식회사 AA티의 유상증자 과정

1. 김AA는 2004. 7. 16. 조AA 및 김SS와 함께 상장법인인 주식회사 XX의 상장주식 000주(19억 8，000만 원)를 전 사주인 황DD로부터 인수하고， 2005. 3. 28.I주식회사 EE로 상호를 변경하였으며， 2005. 6. 1. 줄기세포를 이용한 세포치료제 개발 등을 목적사업으로 하는 비상장법인인 주식회사 TT와 포괄적 주식교환계약을 체결하고， 2005. 7. 20. 임시주주총회 승인을 거쳐 주식회사 TT상호를 변경하였다(이하 상호 변경 전·후를 불문하고 이 사건 법인이라 한다).

2. 이 사건 법인은 2004. 3. 3. 이사회에서 보통주 7，905，000주를 져113.7.} 배정방식으로 유상증자하기로 결의하고， 【표1] 과 같이 금융감독원 전자공시시스템에 공시하고1 2005. 1. 24. 정정신고를 하였다. [표1] 2004. 3. 3.자 유상증자 공고

3. 이 사건 법인은 2005. 1. 14. 이사회에서 ”주금납입일을 2005. 3. 14.， 신주배정 기준일을 2005. 2. 11.로 하여 보통주 100，000，000주를 주주배정방식으로 유상증자하되， 실권주 및 단수주는 추후 이사회의 결의에 의한다”고 결의하고， 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공시하였다(이하 이사회 결의일을 기준으로 '2005. 1. 14.자 유상증자l라고만 한다).

4. 이 사건 법인은 2005. 3. 12. 이사회에서， 2005. 1. 14.자 유상증자와 관련된 실 권주를 제3자에게 배정하기로 결의하고， 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공시하였다.

• 나. 김DD의 명의신탁 김DD는 동생인 김RR(개명 전 김GG)를 통해 개설한 차명계좌 등을 통하여 다음 I표2] 와 같이 원고 외 15인 명의로 이 사건 법인의 주식을 취득하고 각 명의개서일 에 명의개서를 마쳤다. 즉 DD수는 2004. 9. 15. 백DD 명의로 430，000주를 취득하는 등 2005. 2.까지 합계 4，417，076주를 취득하였고(아래 [표2] 비고란의 ’명의개서I 주식임)， 2005. 1. 14.자 유상증자에 참여하여 주주배정으로 15，058，912주를 배정받고 (아래 I표2] 비고란의 l당초주주l 주식임)， 실권주 제3자배정으로 18，300，000주를 배정 받아(아래 [표2] 비고란의 l제3자배정l 주식임)， 합계 33，358，912주를 취득하였으며， 2005. 12. 16. 조AA 명의로 180，768주를 각 취득하였다〔이하 i이 사건 주식’이라 한 다). [표2] 명의신탁 주식 현황 다.과세처분

1. 서울지방국세청장은 2011. 7. 21.부터 2011. 12. 23.까지 김AA에 대한 개인 및 재산제세통합조사를 실시하여， 관할세무서에게 @ 이 사건 주식의 명의신탁에 따른 증 여세를 부과하고，@ 김AA의 이자소득 및 기타 소득(주식회사 DD 주식 2，600，000주 양도계약 해지에 따라 위약금 0억원 받음)에 종합소득세를 부과하도록 제세결정상황표를 통보하였다.

2. 이 에 따라 피고는 2012. 1. 10. 원고에 게 1 구 상속세 및 증여세법 (2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 ’상증세법‘이라 한다) 제45조의2 명의신탁재산 증여의제 규정에 따라 2005년 증여세 000원(가산세 00원 포함)을 부과하였다(이하 ’이 사건 증여세 부과처분’이라 한다). 한편， 피고는 이 사건 소송 계속 중인 2012. 12. 7. 이 사건 증여세 부과처분 중 가 산세 부분을 직권으로 취소하고， 동일한 금액의 가산세를 재부과·고지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제l 내지 5， 9 내지 12， 16， 19， 20호증， 을 제1， 2호증 의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 @ 김AA는 금융감독위원회나 거래소에 보고의무를 면하기 위하여 이 사건 주식을 명의신탁한 것일 뿐 조세회피 목적이 없었고， 최소한 장외거래 부분은 이미 양도소득 세를 납부하였으므로 조세회피 목적이 없었다. 또한，(2) 상증세법 제63조 제l항 및 같 은 법 시행령 제52조의2에 따른 주식가액평가시 평가기준일 이전 또는 이후 각 2개월 내에 증자·합병 등의 사유가 발행할 경우 평가방법이 달라지는데， 이 때 증자 등의 사유가 발생한 날은 1주금납입일이 되어야 함에도 이를 고려하지 않고 주식가액을 평가하여 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지. 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 이 사건 증여세 부과처분에 관한 판단 1) 조세회피목적
• 가) 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 상증법이라 한다) 제45조의2 제l항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대 한 예외를 인정한 데 있으므로， 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고 이 경우 조세회피의 목적이 없었다 는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다. 따라서 조세회피의 목적이 없었다는 점을 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있으나， 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적 이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의신탁 당 시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).
• 나) 갑 제1 내지 4， 10， 11호증， 을 제1， 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 법인은 2005년 사업연도 자본총계가 000원으로 자본전 액잠식문제를 해결하기 위하여 2005. 1. 14. 유상증자를 추진하였다.

(2) 김AA는 【표6) 과 같이 이 사건 법인의 주식을 매수 및 매도하였는데， 원 고가 명의를 신탁한 이 사건 주식 및 김AA 명의 주식을 포함하여， 김AA의 이 사건 법인에 대한 주식 지분 비율은 다음 【표7] 과 같다. [표6]이 사건 법인 주식 매도 및 매수내역 [표7] 김AA의 지분 내역(차명주식 포함)

(3) 김AA는 증권시장을 통하지 않고 장외에서 매도한 주식에 대하여 [표8] 과 같이 양도소득세 및 증권거래세를 신고，납부하였다- [표8]양도소득세 신고납부 내역

(4) 이 사건 주식과 관련하여 2005년 귀속 양도소득세 누락 내역은 [표9] 와 같다.

• 다) 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것 이하 ‘소득세법’이라고만 한다) 제94조 제l항 제3호 및 같은 법 시행령 제157조 제4항은， 상장주식 이라 할지라도 최대주주， 즉 법인의 주식 등을 소유하고 있는 주주 l인 및 그와 친족 기타 특수관계에 있는 자가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료 일 현재 법인의 주식 등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우의 당해 주주 l인 및 기타 주주이거나 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 l 인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우의 당해 주주 l인 및 기다주주가 양도하는 것과 장외에서 양도하는 것에 대하여는 양도소득세를 과세하고 있다. 살피건대，① 김AA는 이 사건 주식을 보유하다 대부분 단기간에 매각하여 이익을 실현하였는바， 이 사건 주식을 매수한 것은 이 사건 법인의 경영권을 행사할 목적이라 기 보다 시세차익을 얻을 목적이 컸던 점，② 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제l항에 의하여 주권상장법인의 주식 틈을 5% 이상 보유하게 된 경우 금융위원 회와 한국거래소에 보고하도록 되어 있는데， 그 보고 의무만으로 5% 이상 주식을 소유한 주주의 주식 처분권한이 제한되는 것은 아니어서 자유롭게 주식을 처분하기 위하 여 이 사건 주식을 명의신탁하였다는 원고 주장이 설득력이 떨어지는 점，③ 김AA는 이 사건 주식을 매도하여 시세차익을 얻는 것이 주된 목적인데， 자신 명의로 상장주식 인 이 사건 법인의 주식을 보유할 경우 그 지분율이 3% 이상으로 소득세법에서 정한 대주주가 되어 장내에서 주식을 양도하더라도 양도소득세가 과세되므로， 이 사건 주식 을 타인 명의로 분산시켜 매매함으로써 양도소득세 신고를 누락하는 것이 중요하고， 실제로 거액의 양도소득세를 탈루한 점，④ 김AA는 장외 거래시 양도소득세를 납부하기도 하였으나， 이는 장내에서 대량 매도할 경우 주가 하락을 염려하여 일부 장외거래를 한 것이어서 그 부분만 별도로 양도소득세를 회피할 목적이 없었다고 분리하기 는 곤란하고1 이 사건 주식을 제3자에게 증여 또는 상속할 경우 증여세 또는 상속세의 누진세율을 피할 가능성도 있어 양도소득세만이 문제 되는 것은 아닌 점 등을 고려하면， 김AA가 이 사건 법인의 자본잠식을 해결하기 위해 유상증자에 참여하였다거나 일부 양도소득세를 납부하였다는 사정만으로 이 사건 명의신탁이 조세회피목적이 없었 다고 단정하기 어렵다.

2. 증여가액계산

• 가) 상증세법 제60조는1 상증세법 제63조 제1항 제l호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 보고， 상증세법 제63조 제1항 제l호 가목은， 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전·이후 각 2월간 공 표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하도록 하면서， 다만， 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 릉의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월 의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고， 이 에 따라 상증세법 시행령 제52조의2 제1호는 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 통 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간의 평균액을 유가증권등의 시가로 보도록 규정하고 있다. 여기에서 ’l증 자·합병 등의 사유II에는 감자， 주식 등의 액면분할 또는 병합， 회사의 분할을 포함한다 (상증세법 기본통칙 63-0···2 ② 참조). 이와 같이 상증세법 제63조 제l항 제l호 가목 단서 및 시행령 제52조의2에서 평가 기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우 그 사유가 발생한 날의 다음날부터 상장주식의 평가가액을 산정하는 것은， 증자·합병 등의 사유로 신주가 발행되는 경우 권리락이 발생하게 되며 이에 따라 권리람 이전과 그 이후의 주가는 달라지게 마련이 기 때문에 증자·합병 등의 사유가 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다는 점을 감안한 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두5358 판결 참조). 즉 유가증권시장 주 권상장법인의 주식은 가격등락에 따른 평가의 균형을 도모하기 위하여 과거 2개월간 및 평가기준일 이후 2개월간 총 4개월간의 종가평균액을 반영하여 평가하여 이를 시가 로 간주하면서， 증자·합병 등 사유로 증자 전 주식과 평가기준일 현재 평가 대상 주식 이 통일성을 유지하고 있다고 할 수 없어， 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 통일하체 보는 것이 불합리한 사유가 발생하는 경우 그 사유 발생 이후의 종가평균액만을 시가로 보는 것이다. 그런데 신주발행을 통한 증자는 주주배정 및 제3자 배정 방식이 있고j 증자과정으로 유상증자 이사회 결의 및 증자 공시，신주발행계획 및 기준일 공고， 제3자 배정에 관한 이사회결의， 주금납입， 증자등기 등 여러 단계가 있어， 어느 시점을 l증자 등의 사유가 발생한 날l로 볼 것인지 분명하지 않고， 그에 따라 평가대상기간이 달라지므로 견해가 대립될 수 있다(이에 따라 원고는 주금납입일을， 피고는 주주배정 방식의 경우 권리락일을， 제3자 배정 방식의 경우 이사회결의 및 공시일을 증자 등의 사유가 발생한 날로 보아야 한다고 주장한다). 나)주주배정 증자공시가 있을 경우 주식을 거래하는 당사자는 주식의 증가에 따른 가격하락을 감 안하여 거래를 하므로 원칙적으로 증자공시가 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다고 보인다. 그런데 주주배정 방식의 경우 신주인수권을 확정하기 위하여 신주배정기준일 을 정하고， 기준일에 주식을 보유해야 주주배정 유상증자에 참여할 권리가 있다. 한편 상장법인의 경우 주식거래 체결일로부터 2일이 지나야 당해 매수주식에 대한 소유권을 취득하므로 기준일 전 2일까지 주식을 매수해야 유상증자에 참여할 권리가 있고 기준 일 전 l일에는 그 주식을 매수하더라도 유상증자 참여권이 없는 주식을 매수하는 것이 되어 기준일 전l일의 주식 가치는 기준일 전 2일의 주식가치보다 떨어진다고 볼 수 있다. 통상 다음날 주식거래의 시작 가격은 전날 종가를 기준으로 일정 범위 내에서 결정되는데， 기준일 전 1일의 주식에 대한 거래가 증권거래소에서 이루어지는 최초 시 점에서 당해 주식의 증권시장 시초가를 산정하는 기준이 되는 전날의 종가를 인위적i 로 떨어뜨리는 조치를 할 필요가 있어 이를 권리락이라 한다(예컨대 10일이 기준일이 라고 하면， 8일까지 주식을 매수해야 신주인수권이 있고， 9일 주식을 매수하면 신주인 수권이 없어， 9일 시초가를 인위적으로 떨어뜨리는 조치가 이루어져 9일이 권리락일이 된다). 즉 기준일 이후에 결제되는 주권에는 신주인수권이 없어지므로 거래소에서는 신주배정기준일 전일에 실제로 해당 종목에， 이론적으로 계산된 가격(권리부가격과 권리락가격의 차이)만큼 주가를 떨어뜨리는 권리락 조치를 취함으로써 주가가 합리적으로 형성되도록 관리한다(이에 따라 상증세법 기본통칙 63-0···2 제1항에서 평가기준일 이전 증자·합병 등의 사유가 발생한 날의 다음날을 권리락일로 규정하고 있다). 따라서 주주배정 방식 증자의 경우 권리람 이전， 이후에 신주인수권의 존부에 따라 실제 로 주가가 달리 형성되고 거래되므로 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 통일하 게 보는 것이 불합리하여 권리락일을 증자 등 사유가 발생한 날의 다음날로 봄이 상당하다.
• 다) 주주배정과 제3자배정이 함께 이루어질 경우 주주배정 방식에 의한 증자시， 그 실권주에 대하여만 제3자 배정이 이루어지는 경우， 이미 증자 공시로 증자와 관련된 신주발행 주식 수 및 자본 증가가 공지되어 있고， 주주배정 방식에 따른 권리락 조치로 주가가 새로이 형성되므로 이후 제3자 배정을 위한 이사회 결의는 이미 형성된 주가에 특별한 영향을 미치지 않는다고 보이므로， 그 경우 에도 주주배정을 위한 권리락일을 증자 등 사유가 발생한 날의 다음날로 봄이 상당하다.
• 라) 제3자 배정방식 제3자 배정방식의 유상증자는， 신주를 주주가 아닌 타인이 인수한다면 주주가 보 유주식을 통해 비례적으로 가지고 있던 회사지배권이 약화되고， 신주발생으로 신·구주 가 혼합되어， 형성되는 주가나 주당 순자산가치는 종전의 가액보다 낮아지게 되는 주 식의 희석화 효과가 나타나므로 주주의 권리에 영향이 많아 정관에서 정한 경우에 한 하여 신기술의 도입， 재무구조의 개선 퉁 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요 한 경우에 제한적으로만 인정된다(상법 제418조 제2항 참조). 따라서 제3자 배정방식 의 유상증자는 이를 이사회에서 결의하고 공시가 이루어지는 시점이 주식 가격 형성에 큰 영향을 미치므로 그 이사회 결의 및 공시일을 증자 등 사유가 발생한 날로 보아야 할 것이다(원고는 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 원칙적으로 주금납입일을 기준으로 하므로 이 사건도 마찬 가지로 주금납입일을 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 규정은 주금납입일 을 평가기준일로 한다는 것이며， 1주당 평가가액은 상증세법 제63조 제l항 및 같은 법 시행령 제52조의2에 따라야 하므로 평가대상기간을 정함에 있어 주금납입일을 증자 등 사유가 발생한 날이라고 할 수는 없다).
• 마) 이 사건에 관하여 보건대， 2005. 3. 15.자 명의신탁 주식과 관련하여 당초주 주 및 제3자 배정 방식의 증자는 모두 평가기준일인 2005. 3. 15.를 기준으로 그 2개월 전 내에 권리락일이 있었고， 권리락일을 증자 퉁 사유가 발생한 날의 다음날로 보아야 하므로， 평가대상기간은 2005. 2. 7.부터 2005. 5. 15.까지이고， 1주당 평가가액은 226원이다. 피고는 2005. 3. 15.자 명의신탁 중 제3자 배정 주식에 대하여는 당초 주주에 대한 배정과 달리 2005. 1. 14.자 이사회결의 다음날인 2005. 1. 17.부터(2005. 1. 15， 2005. 1. 16.이 휴일임) 2005. 5. 15.까지를 평가대상기간으로 삼고 있는바 평가기준일 이전 에 증자 등 사유가 발생하여 그 전， 후 종가평균액을 함께 고려하는 것은 불합리하므로 이 부분 평가대상기간 산정은 위법하다. 따라서 원고에 대하여 l주당 226원으로 정당한 증여세액을 계산하면 정당한 증여세액은 000원이다
• 라. 가산세 부과처분에 관한 판단

1. 갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면， 피고들은 원고에게 이 사건 종합소득세 및 증여세 처분시 부과·고지서에 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 피고는 이 사건 종합소득세 및 증여세처분 중 가산세 부과처분만 직권으로 취소하고 가산세의 종류와 산출근거를 기재하여 각 종합소득세 및 증여세 가산세 부 분만 통일한 금액으로 다시 부과·고지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로， 가산세의 종 류와 산출근거를 기재하지 아니한 위법이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이 유없다.

2. 이 사건 증여세 부과처분 중 l주당 평가가액을 226원으로 하여 증여이익을 계산하면 정당한 가산세는 000이다.

그렇다면， 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인 용하고， 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.