횡령금을 무상대여액으로 보아 부당행위계산부인한 처분의 당부

사 건 2012구합24757 부가가치세경정결정등부과처분취소 원 고 주식회사 AAAA 코리아 피 고 구로세무서장 변 론 종 결

2013. 2. 27. 판 결 선 고

2013. 3. 22.

1. 피고가 원고에 대하여，

• 가. 2010. 4. 20. 한 2005년 2기분 부가가치세 0000원의 부과처분 중 본세 0000원 부분 및 가산세 0000원 부분，
• 나. 2010. 4. 20. 한 2006년 법인세 0000원， 2007년 법인세 0000원， 2008년 법인세 0000원의 각 부과처분，
• 다. 2010. 5. 1. 한 소득자를 이EE으로 하는 2007년 귀속 0000원， 2008년 귀속 000원， 2009년 귀속 00000원의 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고의 대표이사인 이FF과 이EE， GG， 이HH， 이II은 형제자매 사이이고，배JJ은 이EE의 처이며， 석AA는 이HH의 남편이다. 나.1) 이EE 및 이FF， 이II， 석AA는 2001. 4.경 자신들을 발기인으로 하여 산업용 기계 및 부품 수입. 도매업을 목적으로 하는 원고를 설립하기로 하고， 원고의 총 발행 주식 20，000주 중 이OO이 9，000주(45%)를， 이OO， 이OO， 석OO가 각 3，000주(각 15%)를， 배OOO이 2，000주(10%)를 각 인수하여 2001. 4. 24. 원고의 설립등기를 마쳤다.

2. 그 후 배JJ은 2004. 10.경 GG에게， 석OO는 2005. 11. 30.경 이HH에게 자신이 가지고 있는 원고의 지분 전부를 양도하였다.

• 다. 이EE은 2001. 4. 24. 원고의 대표이사로 선임되어 근무하다가 경영권 분쟁으로 2005. 12. 28. 대표이사직을 사임하였고， 같은 날 이FF이 원고의 대표이사로 선임되었다.
• 라. 이EE은 2003. 3. 18. 독일 만엔휴먼필터사가 기계부품 수입에 대한 대가 명목으로 원고의 은행계좌로 송금한 돈 중 000원(0000유로)을 인출한 것을 비롯하여 그 때부터 2005. 12. 27.까지 아래 [표]와 같이 7회에 걸쳐 합계 0000원을 임의로 인출하여 소비함으로써 이를 횡령하고， 2005. 12. 24. 원고의 물류창고에 보관 중이던 원고 소유의 에어컴프레샤 등 기계부품을 가지고 나온 것을 비롯하여 그 때부터 2006. 1. 1.경까지 수회에 걸쳐 기계부품류 6，076개 원가 합계 0000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하였다는 등의 범죄사실로 2008. 11. 5. 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고 받았고(서울남부지방법원 2008노412호)， 2008. 11. 13. 위 판결이 확정되었다. ([표] 생략)
• 마. 1) 피고는 2010. 3. 9.부터 2010. 4. 5.까지 원고에 대한 통합세무조사를 실시한 후 이EE이 2005년에 횡령한 908，412，860원(위 [표]의 순번 3 내지 7 의 합계액， 이하 ’이 사건 횡령금’이라 한다)을 원고가 이EE에게 무상으로 대여한 것으로 판단하여 법인세 법 제52조 의 부당행위계산부인규정을 적용하여 이에 대한 인정이자(2006. 2007. 2008 사업연도 각 000원)를 익금산입한 다음 원고에게 2010. 4. 20. 2006년 법인세 000원， 2007년 법인세 000원， 2008년 법인세 000원을 경정. 고지하고， 2010. 5. 1. 위 인정이자를 이EE에게 배당으로 소득처분한 후 소득금액변동통지를 하였다(이하 ’이 사건 법인세 등 부과처분’이라 한다).

2. 또한， 피고는 이EE이 원고로부터 절취한 합계 000원 상당의 기계부품(이하 ’이 사건 기계부품’이라 한다)을 원고가 이EE에게 매출한 것으로 보아 그 공급 가액 0000원(= 000원 x 100/110)을 부가가치세 과세표준에 가산하고，그 외에 차명계좌를 이용한 매출누락분을 더하여 2010. 4. 20. 원고에게 2005년 2기분 부가 가치세 0000원을 경정. 고지하였다.

• 바. 1) 원고는 이에 불복하여 2010. 7. 9. 조세심판원에 심판청구를 하였는데，조세심판원은 2012. 5. 4. 이 사건 법인세 등 부과처분에 관한 청구는 기각하고，위 마.2)항의 부가 가치세 부과처분에 관한 청구 중 차명계화를 이용한 매출누락액에 관한 주장 일부를 인용하였다.

2. 이에 따라 피고는 2012. 5. 16.경 원고에게 2005년 2기분 부가가치세를 0000원으로 감액경정. 고지하였다{이하 감액경정되고 남은 2010. 4. 20.자 부가가 치세 0000원의 부과처분 중 이 사건 기계부품에 관한 부가가치세 000원(= 이 사건 기계부품에 대한 부가가치세 매출세액 0000원 + 가산세 00000원) 부분을 ’이 사건 부가가치세 부과처분’이라 하고， 이 사건 법인세 등 부과처분과 이 사건 부가가치세 부과처분을 통틀어 언급하는 경우에는 ’이 사건 각 처분’이라 한다}. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증의 1 내지 4， 갑 제2호증의 1， 2， 3， 갑 제3 내지 6호증， 갑 제7호증의 1， 2， 을 제1 내지 5호증의 각 기재， 변론 전 체의 취지

• 가. 피고의 주장 원고는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 부가가치세 부과처분 전부의 취소를 구하다가 이 사건 2012. 8. 16.자 청구취지변경신청서에서 이 사건 부가가치세 부과처분 중 본세 24，963，137원 부분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 감축함으로써 소의 일 부를 취하하였고， 피고가 위 청구취지변경신청서를 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않음에 따라 소취하에 동의한 것으로 간주되어 원고의 소취하는 효력이 발생하였다. 그런데 원고는 이 사건 2012. 12. 27.자 청구취지변경신청서에서 다시 가 산세 0000원 부분의 취소청구를 추가하였는바， 본세의 부과처분과 가산세의 부과 처분은 별개의 과세처분으로서 청구의 기초에 통일성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 가산세 00000원의 취소청구는 제소기간이 도과되어 부적법하다.
• 나. 판단 살피건대， 청구취지의 기재 자체만으로는 당사자의 청구가 무엇인지 분명하지 않아 법원이 보정을 명하였고， 이에 따라 당사자가 청구취지를 명확히 한 때에는 이를 청구금액을 감축함으로써 소의 일부를 취하한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 기록에 의하면， 원고는 이 사건 소장에서 청구취지 제1항을 ’피고가 2010. 4. 20. 원고에 대하여 한 부가가치세 2005년 2기분 0000원의 부과처분의 과세표준에서 도난품에 대한 공급가액 000원을 제외하여 부가가치세를 경정결정한다’라고 기재하였다가 청구취지를 검토하여 명백히 할 것을 요구하는 보정명령을 송달받자 이 사건 2012. 8. 16.자 청구취지변경신청서에서 위 청구취지 제1항을 ’피고가 2010. 4. 20. 원고에 대하여 한 부가가치세 2005년 제2기분 0000원의 부과처분의 과세표준에 서 도난품에 대한 공급가액 0000원의 부가가치세 0000원을 취소한다’라고 변경함으로써 취소를 구하는 대상을 본세 0000원 부분으로 특정하였는바， 이는 재판장의 보정명령에 따라 이 사건 소장의 청구취지 제1항을 명확히 한 것으로 볼 수 있고， 이 사건 부가가치세 부과처분 전부의 취소를 구하다가 본세 000원 부분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 감축하였다고 볼 수 없다. 한편， 원고는 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법에 따라 청구 의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결 참조)， 이 경우 변경된 소의 제소기간 준수 여부는 당초 변경되기 전의 소의 제기일을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 본세의 부 과처분과 가산세의 부과처분은 서로 별개의 과세처분이기는 하나， 2개의 행정처분이 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것으로 서로 내용상 관련이 있으므로， 원고가 이 사건 부가가치세 부과처분 중 본세 0000원 부분의 취소를 구하다가 이 사건 2012. 12. 27.자 청구취지변경신청서에서 가산세 0000원 부분의 취소청구를 추가한 것은 청구의 기초에 변경이 없는 경우에 해당 한다고 할 것이다. 또한 앞서 본 사실관계에 의하면 원고는 2012. 5. 4. 무렵 조세심판원으로부터 심판청구에 대한 결정의 통지를 받았다고 할 것인바，이 사건 소가 그로부터 90일 이내인 2012. 7. 26. 제기되었음은 기록상 명백하므로，원고의 가산세 14，074，215원의 취소청구는 적법하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 횡령금은 이EE이 원고의 의사에 반하여 인출한 것으로서 원고는 이 EE을 형사고소하고 민사상 손해배상청구소송을 제기하는 등 이 사건 횡령금의 회수를 위한 노력을 계속하였으므로， 원고가 이 사건 횡령금을 이EE에게 대여한 것으로 보아 부당행위계산부인규정을 적용한 이 사건 법인세 등 부과처분은 위법하다.

2. 이EE은 소지하고 있던 열쇠를 이용하여 원고의 물류창고에 침입한 후 이 사건 기계부품을 절취하였는바， 이러한 범죄행위는 부가가치세법상 재화의 공급으로 볼 수 없음에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 법인세 등 부과처분의 적법 여부

• 가) 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 및 제2항은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우(이하 ’부당행위계산’이라 한다)에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 시가를 기준으로 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 다시 계산할 수 있도록 하면서， 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제6호에서 부당행위계산의 유형 중 하나로 ’금전을 무상으로 대부하거나 제공한 경우’를 규정하고 있다. 따라서 내국법인의 부당행위계산을 부인하려면 내국법인이 특수관계자와 상호 의사의 합치에 따른 ’거래’를 하여야 하고， 특히 금전의 무상대부에 따른 부당행위계산의 경우 내국법인에게 그 특수관계자에 대한 자금대여의 의사와 인식이 있어야 한다.
• 나) 살피건대， 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거와 을 제7호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① 이EE은 원고의 현 대표이사인 이FF과 경영권 분쟁이 발생하자 2005. 12. 28. 원고의 대표이사직을 사임하면서 그 직전인 2005. 12. 26.과 2005. 12. 27. 이 사건 횡령금의 대부분인 합계 000원(= 0000원 + 0000원 + 0000원)을 원고의 은행 계좌에 서 인출한 점，② 원고는 이EE을 형사고소하는 한편 2006. 6. 13. 이EE을 상대로 횡령 의 불법행위로 인한 손해배상금의 지급을 구하는 민사소송{서울남부지방법원 2006가합 9928(본소)， 2006가합13675(반소)}을 제기하여 승소한 점 ，③ 원고는 이 희 창의 제 3자에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받거나 이EE 소유의 부동산을 강제경매하는 등의 방법으로 이EE에 대한 손해배상금채권 중 약 0000원을 회수한 접，④ 이EE이 원고의 대표이사로 재직하기는 하였으나 원고의 총 발행주식 중 15%만을 소유 하고 있었으므로 이EE의 의사를 곧 원고의 의사로 보기는 어렵다고 할 것인 점 등에 비추어 보면， 원고와 이EE 사이에 소비대차에 관한 거래가 있었다거나 원고에게 이OOO에 대한 자금대여의사가 있었다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 원고는 이EE을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 승소하여 그 확정판결에 따라 이 사건 횡령금 및 이에 대한 JJ손해금을 지급받게 되었고，이로써 이EE으로부터 지급받는 JJ손해금 상당액을 익금에 산업하게 되었음에도(우리나라의 법인세법은 순자산증가설을 채택하므로 위와 같은 JJ손해금채권 역시 법인의 수입금액 증가의 요인이 된다) 다시 이 사건 횡령금을 대여금으로 보아 인정이자 상당액을 익금에 가산하면 동일한 원본에서 중복하여 이자가 발생하는 결과가 되므로 부당하다.
• 다) 따라서 원고가 이EE에게 무상으로 이 사건 횡령금 상당액을 대여하였다고 보아 그 이자상당액을 익금에 가산하는 방법으로 이루어진 이 사건 법인세 등 부과처분은 위법하다.

2. 이 사건 부가가치세 부과처분의 적법 여부

• 가) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 부가가치세법상 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인 도 또는 양도하는 것으로 한다고 규정하고 있고， 같은 조 제2항은 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기의 사업을 위하여 직접 사용. 소비하는 경우를， 같은 조 제3항은 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기나 그 사용인의 개인적인 목적으로 사용. 소비하거나 자기의 고객이나 불특정다수인에 게 증여하는 경우를 각 재화의 공급으로 간주하고 있다. 위 규정을 종합하면， 부가가치세 법상 재화의 공급으로 인정되기 위해서는 재화의 이동이 공급자와 그 상대방의 의사의 합치에 따라 대가를 수수하고 재화를 제공하는 거래로 인한 것이거나 적어도 사업자 자신이 사용하거나 사업자가 고객에게 증여하는 등 사업자의 자발적인 의사에 따라 재화가 소진되거나 이동하여 사업자의 매출과 동일시 할 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이러한 점을 고려하여 부가가치세법 기본통칙은 도난으로 인하여 재화가 망실 또는 멸실된 경우 재화의 공급으로 보지 아니하고， 도난으로 인하여 가해자로부터 받는 손해배상금은 부가 가치세 과세대상이 되지 않는 것으로 정하고 있다.
• 나) 살피건대， 이EE이 원고의 대표이사직에서 사임할 무렵 원고의 물류창고에서 이 사건 기계부품을 절취한 후 원고의 고소로 기소되어 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고， 을 제6호증의 기재에 의하면， 원고는 이 사건 기계부품의 가액 상당을 자산에 서 감하고 그 금액만큼을 손해배상채권의 성질을 지닌 임직원 불법행위채권으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면，이EE이 이 사건 기계부품을 가져가는 것에 대하여 원고와 의사의 합치가 있었다거나 원고의 명시적 또는 묵시적 의사에 의한 것이라거나 사후에라도 원고가 이를 용인하였다고 보기 어려우므로 이를 부가 가치세법상 재화의 공급으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
• 다) 따라서 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것인바， 원고가 이 사건 부가가치세 부과처분 중 본세 000원 부분과 가산세 000원 중 000원 부분의 취소를 구하고 있으므로， 이 사건 부가가치세 부과처분은 원고가 구하는 바에 따라 본세 0000원 부분 및 가산세 00000원 부분이 취소되어야 한다.

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.