합명・합자회사의 노무출자사원에게 지급한 보수를 이익처분에 의한 상여로 보아 손금에 산입하지 아니하는 것임

사 건 2012구합23815 법인세부과처분취소 원 고 법무법인 AA 피 고 서초세무서장 변 론 종 결

2013. 5. 2. 판 결 선 고

2013. 6. 13.

1. 피고가 2011. 11. 7. 원고에 대하여 한 법인세 000원의 부과처분 및 000원의 소득금액변통통지를 취소한다.

2. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 주문과 같다(2013. 5. 2.자 청구취지변경신청서의 2011. 11. 3.자 소득금액변통통지는 오기이다).

• 가. 원고 법무법인은 2009. 3. 13. 설립되었는데， 아래와 같이 법인등기부상 2010년 도 노무출자 구성원인 최BB 외 8명에게 급여 000원(이하 ’쟁점금액'이라 한다)을 지급하고, 이를 손금으로 계상하여 법인세를 신고하였다.
• 나. 피고는 쟁점금액이 법인세법 시행령 제43조 에 따라 노무출자사원에게 지급하는 보수로 이익처분에 의한 상여에 해당한다는 이유로 2011. 11. 7. 원고에게， 쟁점금액을 2010년도 익금에 산입하여 2010년 귀속 법인세를 000원으로 경정·고지하는 한편， 쟁점금액을 수령자인 최BB 외 8인에 대한 각 배당으로 소득처분한 후 원고에게 최BB 외 8인을 각 소득자로 하여 000원의 소득금액변동통지를 하였다(이하 이 사건 법인세경정처분， 이 사건 소득금액변동통지라 하고， 합하여 ’이 사건 처분‘이라 한다).
• 다. 원고 법무법인은 이에 불복하여 이 사건 법인세경청처분에 대하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 4. 25. 기각 결정을 받고， 2012. 7. 20. 이 사건 소를 제기 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실1 갑 제1 내지 4호증1 을 제1， 2， 6， 7호증(가지번호 있는 것 은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 주장 원고는 이 사건 법인세경정결정에 대하여만 심판청구를 하였고， 이 사건 소득금액변 동통지에 대하여는 별도로 전심절차를 거치지 않았다. 따라서 원고가 2013. 3. 18. 청 구취지 변경을 통해 이 사건 소득금액변동통지의 취소를 구하는 부분은 전심절차를 거 치지 않아 부적법하다.
• 나. 판단 조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적·발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지， 세무소송 계속 중에 그 대상인 과세처 분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지， 통일한 행정처분에 의하여 수인이 통일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이， 과세관청과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가촉하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소 를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두10170 판결 등참조). 원고 법무법인이 심판청구시 법인세경정처분의 취소만을 구하였을 뿐 소득금액변동통지에 대하여는 별도로 심판청구를 하지 않았고， 이 사건 소송 계속 중 청구취지 변경을 통해 소득금액변동통지의 취소까지 구하고 있는 것은 당사자 사이에 다툼이 없다. 앞서 본 법리에 따라 보건대， 이 사건 법인세경정처분 및 소득금액변동통지는 쟁점금액이 노무출자 구성원에 대한 급여가 아니라 배당임을 이유로 익금에 산입하여 법인세 경정처분을 하고, 이와 관련하여 노무출자 구성원에 대하여 배당으로 소득금액변동 통지를 한 것인바， 원고가 주장하는 위법사유는 최BB 외 나머지 노무출자 구성원들 은 실제 고용변호사이고， 최BB은 금전출자 구성원이라는 것이므로 위법사유가 공통 되고， 이러한 공통된 위법사유에 대하여 조세심판원이 이미 처분의 기초가 된 사실관계와 쟁점에 관하여 필요한 심리를 하여 이를 재고， 시정할 수 있는 기회를 가졌으며， 원고가 소득금액변동통지에 대하여 별도로 전심절차를 거치더라도 조세심판원에서 법인세경정처분취소에 대한 불복과 마찬가지 이유로 배척될 것을 충분히 예상할 수 있으므로 원고로 하여금 소득금액변동통지에 대하여 별도로 전심절차를 밟게 하는 것은 비용과 시간 측면에서 무의미하여 원고에게 가혹하다. 따라서 원고는 별도로 전심절차를 거치지 않고 이 사건 소득금액변동통지에 대하여도 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고1 전심절차를 거치지 않았다는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

• 가. 관계 법령 별지. 관계 법령 기재와 같다.
• 나. 원고의 주장

1. 법인등기부등본상 노무출자 구성원인 최BB 외 8인은 법무법인의 구성요건 충족을 위해 부득이 형식상 구성원으로 등재한 것일 뿐 실질적으로 법무법인과 근로계약을 체결하고 고용된 변호사로서 매월 일정액의 급여를 지급받았다.

2. 최BB은 원고의 전 대표자인 강CC으로부터 출자지분 000원을 양수한 금전 출자 구성원에 해당하므로 최BB의 급여 000원은 이익배당이 아니라 인건비로 손금에 산업되어야 한다.

• 다. 판단 1) 변호사법 제58조 제1항 은 법무법인에 관하여 이 법에서 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고， 법인세법시행령 제43조 제1항 은 법인이 그 임원 또는 사용인에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금은 이를 손금에 산입하지 않고， 합명회사의 노무출자사원에게 지급하는 보수는 이익처분에 의한 상여로 본다고 규정하고 있다. 한편 법인세법 제4조 제2항 은 법인세의 과세소득이 되는 금액 의 계산에 관한 규정은 소득·수익 등의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따 라 적용한다고 규정하고 있다.

2. 최OO을 제외한 8인 부분 최BB을 제외한 나머지 구성원 8인이 법무법인 등기부등본에 형식상 노무출자 구성원으로 등기되어 있었으나， 실질적으로 급여를 받는 고용변호사에 불과하였는지 본다. 갑 제5， 10 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면，① 신OO은 2010. 1. 25.자 법률신문에 게재된 ”공증변호사 초빙11 공고를 보고 연락을 하여， 원고 법무법인의 공증전담 변호사로 채용되어 2010. 2. 17.부터 원고 법무법인무로부터 연봉 000원을 받고 공증전담 변호사로 근무한 사실，② 최EE은 지인의 소개로 원고 법인에 채용되어 2010. 3.경부터 연봉 6，000만 원을 받고 공증전담 변호사로 근무하게 된 사실，③ 신DD， 최EE은 원고 법인에서 공증전담 변호사로서 매월 급여를 받고 공증업무만을 취급하였을 뿐 원고 법인의 운영에 관여하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 살피건대， 2010. 3. 22. 원고 법인에서 근무를 시작할 당시 신DD은 1938. 9. 10.생 으로 만 71세이고， 최EE은 1941. 12. 8.생으로 만 68세로 상당히 고령이어서 공증업 무만을 담당하기 위하여 위 법인에 고용되었다는 원고 법무법인의 주장을 충분히 믿을 만한 점， 신DD， 최DD은 실제로 원고로부터 세전 연봉 000원(월 000원) 정도로 적은 금액을 지급 받고 공증업무만을 담당하여 온 점 등을 고려하면， 신DD, 최 EE은 원고 법무법인의 등기부상 노무출자 구성원으로 등재되어 있으나 고용변호사로 서 지위에 있었을 뿐이라고 봄이 상당하다. 장OO， 정OO， 김OO, 이OO， 이OO， 정OO에 관하여 보면， 그들이 짧은 기간 동안 원고 법무법인에 근무하면서 급여를 지급받았음은 처분의 경위에서 본 바와 같다. 그러나 위 장OO 등이 고용계약을 체결하였는지， 원고 법무법인에서 일하게 된 경위가 어떻게 되는지， 업무 내용이 무엇인지 등을 알 수 있는 아무런 자료가 없는바， 이 부분 원고 법무법인 주장은 이유 없다.

3. 최BB 부분 최BB이 등기부상 노무출자 구성원으로 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같고1 갑 제4호증， 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면，① 원고 법무법인이 2009. 3. 13. 공증을 마친 설립 당시 구성원 및 관련된 정관 내용은 다음과 같고, ② 대표자 취임 및 사임 현황은 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 살피건대，위 인정사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 최BB은 공동대표자로 취임하기 전인 2009. 4. 24. 노무출자 구성원으로 등재되었고， 2009. 6. 23. 강OO과 공동대표자로 등기하였는데， 2009. 12. 7. 강CC이 공동대표자를 사임할 당시 강CC로부터 출자지분(OOO원)을 양수하면서 실제로 금원을 지급하였는지 알 수 있는 아무런 자료가 없고， 갑 제7호증의 작성일자는 2009. 6.로서 강CC이 최BB과 공동 대표변호사로 취임하면서 최BB에게 출자지분을 전부 양도하였다는 것으로 납득하기 어려운 점， 원고는 최BB이 대표자를 사임하면서 출자지분을 임OO에게 양도하였는지 전혀 밝히고 있지 않아 출자지분이 실제로 양도되면서 금원을 주고받은 것인지 알 수 없는 점 등을 고려하면， 갑 제7호증은 그대로 믿기 어렵고， 갑 제6호증의 기재만으로 최BB이 실제로 출자지분을 양수하였음을 인정하기에 부족하며， 달리 최BB이 금 전출자 구성원임을 인정할 만한 증거가 없다.

4. 소결론 따라서 이 사건 처분 중 원고가 신DD， 최EE을 노무출자 구성원으로 보고, 그들에게 지급한 급여를 손금 불산입한 부분은 손금에 산입하고 이를 기초로 2010년 법인세를 다시 계산하여야 할 것인바， 당사자들이 제출한 자료만으로는 정당한 세액을 계산 할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분을 모두 취소할 수밖에 없다.

그렇다면， 원고의 청구는 이유 있무므로 이를 인용하기로 하여， 주문과 같이 판결한 다.