자발적으로 가등기를 말소한 경우에는 가등기의 말소회복등기에 의한 방법으로 압류등기를 말소할 수 없음

사 건 2012구합19823 압류처분취소 원 고 신AA 피 고 전라남도 여수시장, 삼성세무서장 변 론 종 결 판 결 선 고

2012. 10. 12.

1. 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 원고에 대하여， 피고 전라남도 여수시장(이하 ’피고 여수시장’이라 한다)이 한 2012. 4.25.자 압류해제거부처분，피고 삼성세무서장이 한 2012.7.3.자 압류해제거부처분， 피고 서울특별시 강남구청장(이하 ’피고 강남구청장’이라 한다)이 한 2012.4.25.자 압류 해제거부처분을 각 취소한다.

• 가. 원고는 1994.8.12. 조BB으로부터 토지거래허가구역 내에 있는 전남 해남군 OO면 OO리 000 전 1，194㎡(이하 ’이 사건 토지’라 한다)를 매수하는 계약을 체결하고， 같은 날 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기(이하 ’이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였다.
• 나. 조BB이 국세 및 지방세를 체납하자，피고들은 다음과 같이 이 사건 토지에 관하여 압류등기를 경료하였다.
• 다. 이 사건 토지가 2009.5.4. 토지거래허가 구역에서 제외되자，원고는 2011. 6 29. 전라남도 해남군 OO면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받은 다음 2011.7. 초순경 법무사 강GG에게 이 사건 가등기에 기한 본등기를 의뢰하였다. 그런데 강GG 의 직원은 2011.7.8. 광주지방법원 해남지원 등기과 접수 제14767호로 등기원인을 ’2011.7. 7. 가등기 해제’로 하여 이 사건 가등기를 말소하고，같은 날 같은 등기과 접수 제14806호로 등기원인을 ’2011.5.18. 매매’로 하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료함으로써 가등기 이후에 경료된 피고들의 압류등기가 말소되지 아니하였다
• 라. 원고는 피고들에게 "원고 명의의 소유권이전등기는 가등기에 기한 본등기와 실질적으로 동일하므로，가등기 이후에 경료된 압류등기는 말소되어야 한다"는 취지의 진정서를 제출하였는데，피고 여수시장，강남구청장은 각 2012.4.25.， 피고 삼성세무 서장은 2012.7.3. 원고에게 각 "진정내용이 이유 없다"는 이유로，압류해제를 거부하는 회신을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사설，갑 제1 내지 13호증(가지번호 포함)，을 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 피고 삼성세무서장의 본안전 항변에 관한 판단

• 가. 위 피고의 주장 원고는 국세기본법 소정의 필요적 전심절차를 거치지 아니하였으므로，이 부분 소는 부적법하다.
• 나. 판단 (1) 국세기본법 제2조 제2호 는 "세법이란 국세의 종목과 세율을 정하고 있는 법률 과 국세징수법， 조세특례제한법，국제조세조정에 관한 법률， 조세범 처벌법 및 조세법 처벌절차법을 말한다"고， 제55조 제1항，제56조 제2항은 " 국세기본법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분 등에 대한 행정소송은 국세기본법에 따른 심사 청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다"고 각 규정하고 있다. 또한 국세정수법 제24조 제1항은 "납세자가 독촉장(납부최고서를 포함한다)을 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니한 때 등에 해당하는 경 우에는 납세자의 재산을 압류한다"고 규정하여 국세체납처분으로서 압류처분을，제53 조，제54조는 압류해제 요건과 절차를 각 규정하고 있다

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대，위 피고는 "국세 체납에 따라 이루어진 압류등기를 말소하여 달라"는 원고의 압류해제신청에 대하여 " 국세징수법 제53조 의 요건에 해당하지 않는다"는 거부처분을 한 것이므로，그 취소를 구하는 행정소송을 제기하기 위해서는 "국세기본법에서 정한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 한다"고 봄이 타당하다. 그런데 원고는 위 피고에 대한 진정을 거쳐 소를 제기하였을 뿐， 국세기본법 소정의 필 요적 전심절차를 거치지 아니하였다. 이에 대하여 원고는 전심절차를 거치지 않아도 되는 예외사유인 행정소송법 제18조 제2항 제2호 소정의 ’처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때’ 또는 제4호 ’그 밖에 정당한 사유가 있는 때’에 해당한다는 취지로 주장하나，위 예외사유에 해당한다고 인정할 증거가 없으므로，원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 위 피고에 대하여 압류해제거분처분 취소를 구하는 소는 부적법하다.

3. 피고 여수시장， 강남구청장에 대한 판단

• 가. 원고의 주장 이 사건 가등기를 말소한 것은 법무사 직원의 착오에 기한 원인무효행위이고，원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기와 실질에 있어 동일하므로，이 사건 가등기 이후에 경료된 위 피고틀의 압류등기는 모두 말소되어야 한다. 따라서 압류해제를 거부한 위 피고들의 처분은 위법하다.
• 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 판단

(1) ① 가등기는 그에 따른 본등기가 이루어질 때 순위보전의 효력이 있을 뿐이고 그 자체로 실체법적 권리가 있는 것은 아니므로{부동산등기법(2011.4.12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것，이하 같다) 제6조 제2항}，가등기를 경료한 후에도 부동산 소유자에 대한 채권으로 하여 얼마든지 압류를 할 수 있고，가등기에 기한 본등기가 경료되지 아니한 이상 압류등기는 여전히 효력이 있는 점，② 소유권이전등기 청구권보전의 가등가 이후에 압류 등 중간등기가 마쳐지고 본등기가 이루어지는 경우，등기관은 중간등기에 관하여 이해관계인에게 직권말소의 통지를 한 후 일정한 기간 내 이의가 없으면 직권으로 말소하여야 하지만(대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 참조). 이 역시 가등기에 가한 본등기가 이루어짐을 전제로 한 것이므로，가등기권자라 하더라도 가등기에 기하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료한 경우에는 중간등기가 말소된다고 볼 수 없고，이는 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기를 하여야 할 것을 착오로 가등기를 말소하고 소유권이전등기를 경료하였다 하여 달리 볼 바 없는 점 등을 고려할 때，가등기에 기한 본등기를 경료하지 아니 한 이상 가등기가 이후에 경료된 위 피고들의 압류등기가 말소된다고 볼 수 없다.

(2) 다만，가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 별도로 소유권이전등기를 하였다 하더라도 가등기 후 그 소유권이전등기 전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있으므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조)，가등기가 원인무효 등의 사유로 말소되었다면 부동산등기법 제75조 에 따른 말소회복등기를 통하여 가등기를 회복하고 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있다. 그러나 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고，여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효，취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공 무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경 우에는 말소회복등기를 할 수 없는바(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 등 참조)， 이 사건의 경우 원고로부터 부동산등기업무를 위임받은 법무사 직원이 소유권이 전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기를 하여야 할 것을 착오로 가등기를 말소하고 소유권이전등기를 경료하였으므로，자발적으로 가등기를 말소한 것에 해당한다 할 것이니，결국 원고는 가등기의 말소회복등기에 의한 방법으로 위 피고들의 압류등기를 말소할 수 없다.

(3) 따라서 압류등기가 말소되어야 함을 전제로 위 피고들의 압류해제거부처분 취소를 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고，나머지 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.