재화의 이동이 필요하지 않은 경우 재화가 이용가능하게 되는 때가 재화의 공급시기임

사 건 2012구합19021 부가가치세부과처분취소 원 고 윤XX 피 고 양천세무서장 변 론 종 결

2012. 11. 16. 판 결 선 고

2012. 12. 21.

1. 원고의 예비적 청구를 각하한다.

2. 피고가 2011. 8. 1. 원고에게 한 2005년 2기 부가가치세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 [주위적 청구] 피고가 2011. 8. 1. 원고에게 한 2005년 2기 부가가치세 000원의 부과처분을 취소한다. [예비적 청구] 피고가 2011. 8. 1. 원고에게 한 2005년 2기 부가가치세 000원의 부과처분 중 서울 양천구 XX동 905-22 XX 제1층 건물 101-1호, 101-2호, 101-3호의 매매에 따른 부가가치세 부분을 취소한다.

• 가. 원고는 동생 윤AA과 함께 2002. 10. 11. 서울 양천구 XX동 905-22 대지 지상 XX 32층 공동주택 및 판매 • 업무 • 운동 • 근린생활시설 중 101호(이하 ’이 사건 부동산’)를 소외 박BB으로부터 매수하여 각 1/2 지분을 취득하였다.
• 나. 원고와 윤AA은 2004. 10. 20. 김CC에게 이 사건 부동산을 000원에 매도하기로 약정하였다가, 며칠 후 김CC의 요청으로 매매가액을 000원으로 조정하고 중도금과 잔금 지급일정도 변경하였다. 위 1차 매매계약서와 2차 매매계약서 의 세부 내역은 아래와 같다(위 2차 매매계약서에 의하여 변경된 매매약정을 ’이 사건 매매약정’이라 한다). (아래 내역 생략)
• 다. 원고는 2005. 2. 4. 이 사건 부동산을 101호, 101-1 내지 7호의 8개 구분건물로 분할등기를 마치고, 2005. 5. 17. 상호를 ’XX’, 주종목을 ’부동산 매매업’으로 사업자등록을 마쳤다.
• 라. 원고는 2005. 3. 26.부터 2005. 9. 15.까지 101호, 101-1, 2, 3호의 4개 부동산을 아래와 같은 내역으로 제3자에게 일반분양하고 소유권이전등기를 마쳤다(다만, 김CC이 원고 대신 분양대금을 지급받아 일부 금원을 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는데 사용하였다). (아래 내역 생략)
• 마. 김CC은 이 사건 매매약정에 따라 이 사건 부동산과 관련된 원고의 담보대출금 채무 000원을 대위변제하였어야 하나, 일부 변제를 하지 못하여 원고가 이를 대신 변제하였는바, 이에 관한 정산을 위하여 2005. 11. 24. 원고와 사이에 아래와 같은 내용으로 합의서(이하 ’이 사건 합의서')를 작성하였다. O 대금정산

① 매매대금 000원 - 현금지급분 000원 - 김CC 토지 대물변제분 000원 - 대출금 승계액 000원 = 000원

② 원고가 김CC 대신 변제한 대출금 000원

③ 원고가 김CC 대신 부담한 대출금 이자액 000원(2004. 10. 25. - 2005. 11. 14.) 위 ①. ②. ③ 합계액 000원을 김CC이 원고에게 2006. 3. 31.까지 지급하기로 함. O 조치사항 원고는 위 정산 합의 즉시 101-4. 5. 6. 7호의 소유권이전등기에 필요한 서류를 김CC에게 제공하고, 김CC은 원고의 채권보전을 위하여 약속어음공증, 임대차계약서 체결 등을 이행함.

• 바. 원고는 이 사건 합의서에 따라 김CC에게 소유권이전등기 서류를 제공하였고, 김CC은 2005. 11. 25. 101-4, 6호는 자신의 남편 이DD의 명의로, 101-5, 7호는 자신이 대표이사로 있는 OO공영 주식회사의 직원 권EE 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다.
• 사. 원고는 ’XX’ 사업자등록에 관하여 2006. 5. 30. 폐업신고를 하였다.
• 아. 원고는 이 사건 부동산 중 일반분양분 4채의 구분건물과 김CC 측에 대한 4채의 구분건물의 공급행위에 대하여 부가가치세를 신고 • 납부하지 아니하였고, 피고는 원고가 2005. 11. 24.자 이 사건 합의서에 따라 2005년 2기에 이 사건 부동산의 구분 건물 8채를 공급한 것으로 보아 2011. 8. 1. 2005년 2기분 부가가치세 000원의 부과처분(이하 ’이 사건 처분’)을 하였다.
• 자. 원고는 2011. 11. 3. 국세청장에게 심사청구를 제기하였으나, 국세청장은 2012. 3. 16. 원고의 심사청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4(가지번호 포함, 이하 같다), 5호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 주위적 청구에 관한 주장 원고가 제3자나 김CC 측에 이 사건 부동산을 공급한 것은 원고의 부동산매매업(XX)을 김CC에게 포괄적으로 양도한 것이므로, 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제6항 제2호에 의한 사업양도에 해당하여 재화의 공급으로 볼 수 없다.
• 나. 예비적 청구에 관한 주장 원고가 일반분양한 4개의 부동산 중 101-1, 2, 3호는 2005년 1기에 재화의 공급이 이루어져 2005년 2기분이 아닌 2005년 1기분 부가가치세 과세대상이 되므로, 이 사건 처분 중 101-1, 2, 3호에 대한 부가가치세 부분은 취소되어야 한다.

3. 판단 (관계 법령은 별지 기재와 같다)

• 가. 예비적 청구에 대하여 원고의 예비적 청구의 적법성에 관하여 직권으로 살펴본다. 예비적 청구는 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 1차적 청구(주위적 청구)가 기각 • 각하될 것에 대비 하여 2차적 청구(예비적 청구)에 대하여 심판을 구하는 것이다. 따라서 주위적 청구와 예비적 청구는 서로 양립될 수 없는 상호 배척관계에 있어야 하고, 전자가 후자를 포함하는 관계이거나, 주위적 청구의 가분적 일부분만을 따로 떼어서 예비적 청구를 구하는 것은 부적법하다. 원고의 예비적 청구 또한 동일한 과세단위로서 하나의 소송물에 해당하는 2005년 2기분 부가가치세의 일부 취소를 구하는 것에 불과하여 동일한 과세단위의 전부취소를 구하는 주위적 청구의 가분적 일부분에 불과하다. 따라서 원고의 예비적 청구는 부적법하다(다만 이 부분 청구원인은 원고의 예비적 주장으로 여전히 유효하므로, 아래 부분에서 판단하기로 한다).
• 나. 주위적 청구에 대하여

1. 이 사건 부동산의 공급이 사업양도에 해당하는지 여부 가) 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 는 사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 재화의 공급에서 제외하고 있고, 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항은 이를 받아 사업양도에 관하여 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시커는 것이라고 정의하고 있다. 위와 같이 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니 하여 비과세대상으로 정하고 있는 취지는, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데, 사업의 양도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 데 있는 것이므로l), 여기에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적•인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하는 것이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두10593 판결 등 참조).

• 나) 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 부동산을 공급하는 행위가 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 소정의 사업양도에 해당한다고 보기는 어렵다.

① 원고는 이 사건 매매약정을 체결한 후 원고 자신이 사업자가 되어 제3자에게 일반분양하기 위하여 2005. 2. 4. 이 사건 부동산을 8개의 구분건물로 분할하고 2005. 5. 17. 부동산매매업으로 사업자등록을 마친 후, 이 사건 부동산 중 4채의 구분 건물(101호, 101-1, 2, 3호)을 제3자에게 분양한 것은 원고와 김CC 사이의 이 사건 매매약정을 이행하는 방편으로 이루어진 개별 자산들의 공급행위에 해당할 뿐이고, 원고의 부동산매매업 자체를 김CC에게 양도하기 위하여 영업용 자산을 김CC에게 이전한 것으로 보기 어렵다.

② 원고가 2005. 11. 24. 이 사건 합의서를 작성하고 이 사건 부동산 중 나머지 4채의 구분건물(101-4, 5. 6. 7호)을 김CC 측에 이전해준 점은 인정되나, 김CC이 원고의 사업자등록을 승계하지 아니하고, 원고가 부동산매매업을 폐업한 사정에 비추어, 위와 같은 행위는 원고가 김CC에게 원고의 부동산매매업을 포괄적으로 승계시키면서 경영주체를 교체하기 위한 것이 아니라, 원고가 이 사건 부동산 중 나머지 미분양분에 대하여 자신의 명의로 제3자에게 일반분양하는 것을 포기하고, 김CC 측에 이전해주되, 원고가 김CC에게 받아야 할 이 사건 매매약정에 따른 매매대금 미지급분이나 금융비용 부담 등에 따른 손해를 금전적으로 정산받기 위한 행위로 보인다.

③ 재화의 공급행위가 있으면 부가가치세 납부의무는 성립하는 것이고, 재화공급에 따른 대가를 실제로 지급받았는지 여부, 부가세 매출세액을 상대방으로부터 거래 징수하였는지 여부는 부가가치세 납부의무와는 직접 관계가 없다. 원고가 사업자로서 이 사건 부동산의 구분건물을 공급한 이상, 김CC으로부터 공급대가나 부가가치세 매출세액을 모두 지급받았는지 여부와 관계없이 원고의 부가가치세 납세의무는 인정된다2).

• 나) 원고의 예비적 주장에 대하여 부가가치세법 제9조 제1항 제2호 에 의하면, 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때가 재화의 공급시기가 된다. 이 사건 부동산 중 101-1, 2, 3호의 경우 이 사건 매매약정에 따라 2005. 4. 내지 5.에 제3자에게 소유권 이전등기가 마쳐진 점, 2005. 11. 24.자 이 사건 합의서는 101-4, 5, 6, 7호의 양도 및 그동안 당사자 간의 금전적 이해관계를 정산하기 위한 합의로서 위 101-1, 2, 3호의 공급과는 직접 관계가 없는 점 등에 비추어, 101-1, 2, 3호의 공급시기는 2005년 1기로 보아야 한다. 따라서 이 부분 공급도 2005년 2기분의 공급으로 취급한 이 사건 처분은 공급시기에 대한 평가를 그르친 것으로서 그러한 범위 내에서 위법하다{나아가, 국세기본법 제26조 의 2 제1항 제2호, 같은 시행령 제12조의 3 제1항 제1호, 부가가치세법(2011. 12. 31. 법률 제11129호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 의할 때, 2005년 1기분 부가가치세는 2005. 7. 25.로부터 7년이 경과한 2012. 7. 26. 부과제척기간이 도과한 것으로 보인다}. 이에 따른 정당한 세액은 아래 표에서는 보는 바와 같이 000원이 된다. 따라서, 원고의 예비적 주장은 이유 있다. (아래 표 생략)

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.