민사소송을 잘못 제기하여 행정소송으로 소변경 하였으나 제소기간을 도과하여 부적법함

사 건 2012구단26459 양도소득세일부환급금청구 원 고 권AA 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2013. 4. 3. 판 결 선 고

2013. 5. 1.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2011. 9. 1. 원고에게 한 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1986. 8. 4. 서울 서초구 OO동 OO아파트 00동 000호를 취득하였고，2001. 8. 12. 서울 OO구 OO동 0000 소재 무허가건물을 취득하였으며， 2005. 3. 16. 위 무허가건물에 대한 관리처분계획인가가 내려지고 이에 따라 주택재개발사업이 시행됨으로써 서울 OO구 OO동 OOOOOO 0000호를 취득하였다.
• 나. 원고는 2011. 2. 28. 위 신OO아파트를 0000원에 양도하고， 2011. 5. 2. 1세대 2 주택에 해당함을 전제로 양도소득세 0000원을 신고·납부하였다. 이후 원고는 피고에게， 위 무허가건물이 주택에 해당하지 아니하므로 l세대 l주택 비과세 요건에 해당한다는 이유로 위 양도소득세에 관한 경정청구를 하였으나， 피고는 2011. 9. 1. 이를 거부하는 결정(이하 ’이 사건 처분l이라 한다)을 하였고， 그 결정은 같은 달 11.경 원고 에게 송달되었다.
• 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 11. 2. 조세심판원에 심판청구를 하였으 나， 조세심판원은 2012. 2. 23. 이를 기각하였고， 그 재결서는 2012. 2. 27.경 원고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 1-1， 1-2， 3， 을 1， 변론 전체의 취지

• 가. 피고의 본안전 항번 이 사건 소는 제소기간이 도과된 이후에 제기된 것이어서 부적법하다.
• 나. 인정사실

(1) 원고는 2012. 5. 21. 서울중앙지방법원에 대한민국을 상대로，”청구취지: 피고 는 원고에게 304，240，053원 및 이에 대하여 본 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라II는 내용의 양도소득세일부환급금청구의 소(위 법원2012가합42296)를 제기하였는데， 그 청구원인에는 '2011년도 귀속양도소득세 신고 납부한 양도소득세 중 과오납 0000원은 부당이득의 수납이 아닐 수 없습니다. 따라서 피고는 위 과오납된 금액 000원을 환급해 줄 의무가 있습니다'라고 기재되어 있다.

(2) 원고는 2012. 9. 28. 위 법원에， ”피고 대한민국"을 ”피고 OO세무서장”으로 경정하고， 위 청구취지를 이 사건 청구취지 “피고가 2011. 9. 1. 원고에게 한 양도소득 세 경정거부처분을 취소한다" 로 변경하는 내용의 '당사자(피고)경정 및 청구취지변경 신청서’를 제출하였다. 이에 서울중앙지방법원은 2012. 10. 8. 위 2012가합42296 사건 을 이 법원으로 이송하는 결정을 하였고， 위 사건은 2012. 11. 7. 이 법원에 접수되어 이 사건 소송에 이르렀다. [인정근거] 이 법원에 현저한 사실， 기록상 명백한 사실

• 다. 판단 (1) 국세기본법 제56조 제3항 에 따르면， 국세기본법 또는 세법상 위법한 처분에 대 한 행정소송은 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일이내 에 제기하여야 함을 얄 수 있다.

(2) 원고가 2012. 5. 21. 서울중앙지방법원에 민사상 부당이득반환청구를 구하는 소를 제기하였다가， 2012. 9. 28.에 이르러 이 사건 처분의 취소를 구하는 신청서를 제출함으로써 위 민사소송을 항고소송으로 변경하였음은 앞서 본 바와 같다. 이는 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제262조 에 따른 소변경이라고 할 것인바，이 경우 제 소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 할 것이다(대 법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 참조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에는 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 제소기간 도과 여부를 따져 볼 여지가 있으나(당사자 소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 제기한 경우 등， 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 등 참조)， 신고납세방식의 조세에 있어서 신고납부를 잘못하였을 때 소송상 구제방법으로，O 조세채무의 불성립 또는 소멸을 전제로 납부세금의 환급 을 구하는 민사상 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법과 O 경정청구 거부처분에 대한 항고소송을 제기하는 방법이 있는 점， 납세자는 자신의 판단에 따라 위 각 소송을 선택적으로 혹은 중첩적으로 제기할 수 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 원고가 최초에 부당이득반환을 구하는 소를 제기한 것을 두고 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였다고 할 수도 없다.

(3) 앞서 본 바와 같이， 원고는 2012. 2. 27. 심판청구에 대한 결정을 송달받았고, 그로부터 90일을 초과하는 기간이 지난 2012. 9. 28. '당사자(피고)경정 및 청구취지변 경신청서'를 제출함으로써 이 사건 행정소송을 제기하기에 이르렀으므로，결국 원고의 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

이 사건 소를 각하한다.