이 사건 임야는 건설에 착공한 토지에 해당하지 아니하므로 사업용으로 볼 수 없음

사 건 2012구단17639 양도소득세부과처분취소 원 고 김AA 피 고 OO 세무서장 변 론 종 결

2013. 7. 26. 판 결 선 고

2013. 10. 11.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2011. 10. 11. 원고에게 한 2010년 귀속 양도소득세 OOOO원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다는 판결.

• 가. 원고는 1989. 7. 24. OO도 OO군 OO면 OO리 539-16 외 9필지 1) 임야 99,613㎡ 를 OOOO원에 취득한 후 같은 리 539-16 토지에서 분할된 같은 리 539-23, 539-26, 539-27, 539-28, 539-29, 539-30 임야 총 4,191㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 2010. 2. 10. OOOO원에 양도하였다.
• 나. 원고는 이 사건 토지의 양도를 사업용 토지의 양도로 보아 장기보유특별공제액 을 양도차익에서 공제하여 산출한 양도소득세 OOOO원을 신고, 납부하였으나, 피고는 원고가 이 사건 토지에 거주한 사실이 없고 이 사건 토지를 사업용 토지로 사용하지 아니하였다며 장기보유특별공제를 배제하고 2011. 10. 1. 원고에게 양도소득세 OOOO원(가산세 포함)을 경정, 고지하였다.
• 다. 이에 대하여 원고는 2012. 1. 9. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2012. 4. 19. 기각되었다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2.원고의 주장 원고는 이 사건 토지를 포함한 OO도 OO군 OO면 OO리 산117 등 7필지에 전원주택을 건설하기 위한 사업을 추진하였는바, ① 취득 이후 2001년까지는 임도 개설, 벌채 및 마을진입로 포장, 전원주택 설계 및 농지전용 허가 취득, 마을 진입을 위한 교량건설, 지하수 개발 등을 하였다. ② 1997. 4.경 OO군으로부터 공동주택 건설을 위한 예비심사를 신청하여 회신을 받은 후 2002년부터 전원주택 조감도 작성, 2003. 8.경 측량설계와 토목설계용역 계약 체결, 2003. 12. 주택설계, 2003. 7. 16. 산림형질변경 허가를 받은 한편, 2003. 5. 20. 소외 김BB와 전원주택 건설공사 표준계약서를 작성하여 김BB가 장비를 동원하여 대지 조성 공사를 하고, 소외 이CC는 2003. 7. 29.부터 2003. 8. 30.까지 이 사건 토지에 옹벽공사를, 소외 김DD은 벌목작업을 하는 등 전원주택 건설공사에 착공하였다. ③ 그런데 서울지방국토관리청이 2002. 7. 15.부터 2011. 12. 31.까지 이 사건 토지 부근에 고속국도 건설공사를 시행하면서 그 공사기간 동안 이 사건 토지의 진출입로인 교량(OO교)을 막아 공사 차량의 통행이 불가능하였기 때문에, 결국 김BB와 공사계약을 해지하고 공사대금을 정산하는 등 사업이 중단 될 수밖에 없었다. ④ 따라서, 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 2년 및 건설 공사에 착공한 2003년 이후 고속국도 공사가 끝나 교량 통행이 가능하여 질 때까지는 원고의 사업기간으로 보아야 한다.

• 가. 관련 법령 별지 기재와 같다.
• 나. 판단 1) 소득세법 제104조 의 3 제1, 2항 및 소득세법 시행령 제168조 의 6 제1호에 의하면, 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 ‘양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간’, ‘양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간’, ‘토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간’ 동안 모두 사업용에 사용하지 않은 토지라야 장기보유 특별공제가 적용되지 않는 비사업용 토지에 해당하고, 토지의 취득 후 법률의 개정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. 위 소득세법 제104조 의 3 제2항의 위임을 받은 소득세법 시행령 제168조 의 14 제1항 제4호는 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용 상황을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당하는 토지는 기획재정부령이 정하는 기간 동안 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 하였고, 다시 그 위임을 받은 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제5호는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지는 건설이 진행 중인 기간(천재지변 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다) 뿐만 아니라 토지의 취득일로부터 2년 동안을 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지 해당 여부를 판정하도록 하고 있는바, 위 소득세법 시행규칙 규정의 취지는 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하기 위해서는 각종 인·허가를 받고 건축설계를 하는 등의 준비 작업을 하는데 상당한 시간이 소요되므로 토지 취득일로부터 2년 동안은 착공 이전이라도 비사업용이 아닌 것으로 의제하는데 있고, 또한 사회 통념상 특정 토지에서 건물을 신축하기 위한 공사에 ‘착공’하였다고 인정하기 위하여는 건물을 착공하기 위하여 필요한 준비 행위, 즉 토지의 측량이나 지반조사, 건물신축도급계약의 체결, 기존 건물의 철거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축 공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 “착공”하였다고 볼 수 있다 할 것이므로(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누 7058 판결 참조), 이 사건 규정에서 말하는 건설에 “착공”하였다는 것은 당해 토지에서 굴착공사 등과 같은 토목공사를 포함하여 건설공사가 시작된 경우를 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 건물을 신축하기 위해 착공에 필요한 준비 작업을 하는 경우까지 포함 한다고 보기는 어렵다고 해석함이 타당하다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 96누15558 판결 참조).

2. 이 사건의 경우, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 취득한 1989. 7. 24.부터 2001년까지 하였다고 주장하는 임도 개설, 농지전용 허가, 벌채, 마을 진입로 및 교량 건설, 지하수 개발 등과 2002년 이후 하였다고 주장하는 조감도 작성, 측량설계 및 토목설계용역 계약 체결, 주택설계 의뢰, 산림형질변경 허가, 벌목, 옹벽공사만으로는 이 사건 토지상 건설에 “착공”하였다고 볼 수 없으므로, 그 공사 기간은 이 사건 토지가 사업용으로 사용된 기간으로 볼 수 없다. 다음으로, 원고가 2003. 김BB를 통하여 전원주택의 건설에 착공하였는지 보건대, 갑27호증, 갑28호증의 1, 2, 갑34호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하니, 원고가 2003. 5. 20.경 김BB와 사이에 “OO도 OO군 OO면 OO리 산117-6 외 3필지 약 8,000평에 대하여, 평당 단가 OOOO원, 지불방법은 전원주택이 분양, 완료되어 소유권 이전이 되는 평수별로 원고가 김BB에게 완불하기로 하고, 원고는 건축허가에 필요한 제반서류를 준비하여 제공하며, 건축허가에 적극 참여하여야 하고, 시공하는 토지별 분양금액의 50%에 해당하는 은행대출을 책임지며, 김BB는 건설업자 선정 및 분양을 책임진다”는 약정을 체결한 사실, 원고와 김BB는 같은 날짜에 민간건설공사 표준도급계약서를 작성하였으나, 그 계약서에는 착공연윌일은 “건축허가 승인일”로, 준공 예정연월일은 “착공 후 4개월”로 기재되어 있는 사실, 김BB가 2003. 11. 19.경 김BB는 “이 사건 공사계약에 대한 모든 권리를 포기하고, 현재까지 투입된 모든 비용에 대한(허가비용 등) 모든 청구권을 포기한다”는 내용의 공사포기각서를 작성하였고, 정산서에는 “벌목 OOOO원, 장비대 30일 OOOO원 및 OOOO원, 장비운반비 1회 OOOO원, 주유비 OOOO원, 식대 3인 20일 OOOO원, 인건비 2명 30일 OOOO원, 숙박비 20일 OOOO원, 잡비 OOOO원, 이윤 10% OOOO원, 총합계 OOOO원”으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 원고와 김BB 간의 공사 계약서, 공사포기각서 및 정산서 기재 내용에 비추어보면, 위와 같은 사실만으로는 원고가 이 사건 토지에 전원주택 건설을 위해 건축 공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지 할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하여 “착공”하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 단지 건물을 신축하기 위한 착공에 필요한 준비 작업을 한 것에 불과한 것으로 보인다.

3. 따라서 원고가 건축물이 정착되어 있지 아니한 이 사건 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하였으나 고속국도 건설 등 정당한 사유로 인해 사업이 중단되었음을 전제로 토지 취득일부터 2년 및 착공 이후 공사가 중단된 기간을 비사업용에 해당하지 아니하는 토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각한다. 1) 원고가 취득할 당시에는 OO리 산117, 산118, 산119, 산120, 산121, 산133, 산134(이상 1989. 7. 24. 이전등기), OO리 541, 542, 543(이상 1984. 6. 2 이전등기)였으나, 그 중 산117, 산118, 산119, 산120, 산121, 산133, 산1347} OO리 산117로 통합 되었다가 여기서 분할된 OO리 산117-6이 OO리 539-16으로 등록 전환되었고, 이 사건 토지는 OO리 539-16에서 분할된 토지들 중 6필지이다.