법인과 임원 사이의 위임관계가 소멸된 이후에는 법인의 특수관계자가 아님

사 건 2011구합8352 법인세부과처분취소 원 고 주식회사 XX하우징 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2011. 7. 1. 판 결 선 고

2011. 9. 2.

1. 피고가 2009. 11. 20. 원고에게 한 2006 사업연도 법인세 220,847,390원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 XX시 XX동 000-0 외 8필지 9,717㎡(주택완공 후 000-0번지로 합병하였다) 지상에 연립주택 36세대(이하 ’이 사건 연립주택’)를 신축분양하기 위하여 2003. 4. 23. XX시로부터 사업계획변경승인을 받아 착공하였고, 2005. 6. 8. 사용검사 필증을 교부받았으며, 2005. 6. 22. 분양승인을 받은 후, 2005. 6. 25. 일반 공개분양 입주자 모집공고를 하였다.
• 나. 원고는 이 사건 연립주택 일반분양결과 미분양이 발생하는 경우, 위 연립주택을 주택동호인들에게 분양하는 조건으로 2002년부터 2004년 사이에 주택동호인 18명을 모집하여 투자약정을 체결하고 투자금 12,914,000,000원을 받고, 2005. 6. 25. 일반 공개분양한 결과 미분양된 부분을 2005. 7. 이후 동호인들에게 분양하면서 투자비를 공제한 6,722,000,000원을 받았으며, 나머지 18세대를 일반인들에게 개별적으로 수의계약을 체결하여 분양하였다.
• 다. 피고는 원고가 2006. 12. 5. 이 사건 연립주택 중 A동 000호(이하 ’이 사건 주택’)를 조AA(연예인 예명 이BB)에 동일평형의 일반분양 평균가액 1,438,142,857원을 이 사건 주택의 시가로 하여 그 차액 638,142,857원을 접대비로 보아 2009. 11. 20. 원고에게 2006 사업연도 법인세 220,847,390원을 경정·고지(이하 ’이 사건 처분’)하였다.
• 라. 원고는 2010. 2. 12. 이 사건 처분에 불복하여 서울지방국세청에 이의신청을 하였으나, 2010. 3. 15. 이의신청이 기각되었고, 다시 원고는 2010. 6. 9. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2010. 12. 14. 심판청구도 기각되었다. 그런데, 각 기각 사유는 이 사건 주택의 시가 차액을 부당행위계산의 부인대상으로 보아 소득처분을 하더라도 이 사건 처분의 법인세 과세표준에 영향을 미치지 않는다는 것이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 10호증, 을 제1, 2, 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 강CC의 증언, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 조AA의 배우자인 이DD는 2006. 8. 31. 원고 회사의 이사직에서 퇴직하였으므로, 조AA이 이 사건 주택을 분양받을 당시에는 조AA을 원고의 특수관계자라고 할 수 없고, 이 사건 주택의 입지조건 등에 비추어 조AA에 대한 분양가격은 정상가격으로 평가되어야 한다. 또한, 원고가 조AA에게 다소 낮은 가격으로 이 사건 주택을 공급하였다고 하더라도 동호인 7명을 모집한 조AA에게 영업비 또는 판매촉진비를 인정한 것이지 이를 접대비로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 조AA의 배우자 이DD가 1997. 1. 20. 원고 회사의 이사로 취임한 후, 원고 회사는 2002년부터 이 사건 연립주택을 건축하여 분양하는 사업을 하면서 투자자 (일명 동호인)를 모집하였고 2003. 12. 31. 자본금을 10억 원으로 증자하였다.

2. 원고 회사는 조AA이 연예인으로서 인맥을 통해 투자자를 모집해 오면 사전에 투자금을 입금하지 않더라도 동호인으로 인정해 주기로 약속하였고, 조AA은 연예인 김EE, 나FF, 김GG과 방송국 PD 등 7명의 동호인을 모집하였다.

3. 원고 회사는 이 사건 연립주택의 분양사업이 종료된 2006. 8. 31. 이사로 근무하고 있던 이DD를 해임하였고, 이DD에 대한 2006. 9.분까지의 건강보험료를 지급하였으며, 2006. 12. 31. 관할세무서에 퇴직소득원천징수세액과 퇴직소득원천징수영수증을 납부·제출한 후 2007. 1. 26. 이DD에게 미지급 퇴직금 2,000만 원을 지급하였다.

4. 이 사건 주택은 청계산 등산로에서 정면으로 유리창이 보이는 등 외부노출이 심해서 분양이 쉽게 이루어지지 않았는데, 원고는 조AA이 동호인으로서 7명의 동호인을 모집하는 등으로 이 사건 연립주택 분양사업에 기여한 점과 이 사건 주택의 분양처리의 필요성을 고려하여 800,000,000원에 조AA에게 분양하였다.

5. 원고는 이 사건 연립주택 분양사업 과정에서 분양팀이 분양을 하면 그 대가로 통상 3,000만 원의 수수료를 지급하였다.

6. 한편, 원고 회사는 법인등기부상 3인의 이사가 등재되어야 하는데 후임이사를 선임하지 못하여, 이DD는 2009. 4. 10.까지 원고 회사의 법인등기에 이사로 등재 되어 있었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 8, 15호증, 을 제7호증의 각 기재, 증인 강CC의 증언, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 판단의 범위 원고는 피고가 원고에게 이 사건 처분을 한 원인은 접대비의 손금불산입이었는바, 부당행위계산부인의 법리는 피고가 당초 처분의 근거로 든 것이 아니므로, 피고가 추가로 처분하거나 처분의 근거를 변경하지 않는 이상 심판의 범위로 삼아야 할 것은 원처분의 근거인 접대비의 손금불산입 적법 여부만으로 한정해야 한다고 주장한다. 그러나, 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 통일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두1994 판결 등 참조). 따라서, 조AA을 원고의 특수관계자로 볼 수 있는지 여부와 접대비 인정 여부를 모두 살핀다.

2. 조AA을 원고의 특수관계자로 볼 수 있는지 여부 가) 부당행위계산의 부인 규정 취지 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 법인세법’) 제52조 제1항은 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정 되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업 연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하면서, 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 법인세법 시행령') 제87조에서 특 수관계자의 범위를 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 특수관계가 없는 당사자 사이에서는 서로 이해관계가 상반되기 때문에 그 이해의 조정은 경제적 상호역학의 균형치로 얻어지나, 특수관계자 사이에 있어서는 이와 같은 상호역학의 기능을 기대하기 어려운바, 법인과 특수관계자와의 거래가 거래형태를 빙자·남용함으로써 경제적 합리성을 무시한 경우 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 경우와 똑같이 과세함으로써 과세형평을 기하고자 함에 있다. 다만, 특수관계자의 범위에 관한 위 규정은 창설적 규정이므로 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 해석하여야 하고 유추해석이나 확장해석은 금지된다.

• 나) 이사의 퇴임 이사는 다음과 같은 사유로 퇴임한다.

(1) 임기만료: 가장 보편적인 퇴임사유이나, 이사의 법정원수를 결한 경우에는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 임기만료된 이사에게 이사로서의 권리·의무가 있다(상법 제386조 제1항).

(2) 사임: 이사는 위임에서의 수임인과 같이 언제든지 사임할 수 있다 (민법 제689조 제1항). 이사의 사임은 단독행위로서 회사에 대한 일방적 의사표시에 의해 효력이 발생하며, 회사 또는 주주총회의 승낙을 요하지 않고 또 변경등기를 하지 않더라도 자격을 상설한다. 사임의 의사표시는 대표이사에게 하여야 하고, 대표이사에게 도달함으로써 효력이 발생하며, 사임의 의사표시는 철회할 수 없다.

(3) 해임결의: 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있다 (상법 제385조 제1항 본문). 해임된 이사는 해임결의의 하자 자체를 다투는 경우 외에는 해임의 부당성을 다투지 못한다.

• 다) 이사 결원의 임시조치 이사가 종임한 때에는 회사는 이를 보충하기 위하여 이사를 새로 선임하여야 하지만 법률 또는 정관에서 정한 이사의 원수가 충족되는 한 반드시 이사를 선임하여야 할 필요는 없다. 그러나 이사의 종임으로 인하여 법률 또는 정관에서 정 한 이사의 원수를 결하게 된 때에는 지체없이 주주총회를 소집하여 후임이사를 선임하여야 한다(상법 제635조 제1항 제8호). 그러나 후임이사가 선임되어 취임할 때까지는 업무상의 공백상태가 생기게 되므로 상법은 종임한 이사에 대하여 후임이사가 취임할 때까지 이사의 직무를 수행하도록 하였다(상법 제386조 제1항). 법문은 임기만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 경우만을 들고 있으나, 이사의 사망 또는 해임 등 정원 을 결한 모든 경우가 포함된다. 라)판단 앞서 살핀 법리에 비추어 조AA을 원고의 특수관계자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다. 부당행위계산의 부인 규정이 공평과세의 원칙 내지 실질과세의 원칙의 구체적 태양인 점을 고려하면, 원고가 2006. 8. 31. 이DD를 해임할 당시 원고와 이DD 사이의 위임관계는 소멸한 것으로 보아야 하고 조AA은 그 이후인 2006. 12. 5. 이 사건 주택을 분양받았는바, 조AA이 이 사건 주택을 분양받을 당시 에는 구 법인세법 시행령 제87조 제1항 제3호 가 규정한 ’법인의 임원과 생계를 같이 하는 친족’이 아니므로, 원고의 특수관계자라고 할 수 없다. 이에 대하여 피고는 이사가 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 이사의 최저인원수를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리 의무가 있는 것이어서, 이DD의 처 조AA은 원고의 특수관계자로 보아야 한다고 주장하나, 부당행위계산의 부인 규정은 원고와 이DD 사이의 내부적 위임관계가 유지되고 있는지에 따라 그 적용 여부가 결정되는 것이고, 상법 제386조 제1항 은 내부적 의사결정과 외부적 거래 등 업무상 공백을 메우기 위한 이사 결원의 임시조치를 규정한 것으로서, 이에 따라 원고와 이DD 사이의 내부적 위임관계의 유지 여부가 결정되는 것으로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 접대비 인정 여부 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두럽게 하여 거래 관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 구 법인세법 제25조 제5항 에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면, 이는 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005두8924 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원고가 조AA에게 접대비를 지급한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 원고는 조AA이 이 사건 연립주택 분양사업에서 7명의 동호인을 모집하는 등의 역할을 한 점과 이 사건 주택의 입지조건을 고려하여 이 사건 주택을 조AA에게 800,000,000원에 분양한 것으로 보일 뿐, 원고가 조AA과의 친목을 두럽게 하여 이 사건 연립주택 분양사업의 원활한 진행을 목적으로 위와 같이 분양하였다고 보기는 어려우므로, 이를 두고 원고가 조AA에게 접대비를 지급하였다고 할 수 없다.

4. 소결론 결국, 조AA은 원고의 특수관계자라고 할 수 없고, 원고가 조AA에게 접대비를 지급하였다고 할 수도 없으므로, 이 사건 주택의 분양가격이 적정한지 여부에 대해서 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.