원고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하였다고 보기 어려우므로 5년의 제척기간을 적용하여야 함

사 건 2011구합35088 조세부과처분취소 원 고 홍AA 피 고 마포세무서장 변 론 종 결

2012. 4. 6. 판 결 선 고

2012. 5. 4.

1. 피고가 2011. 8. 1. 원고에게 한 2005년 1기분 부가가치세 000원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다(원고가 소장에 기재한 처분일자 ’2011. 8. 4.’은 오기인 것으로 보인다).

• 가. 원고 외 9인(이하 ’원고 등’)은 ’OO동 000 재건축조합’을 결성하고 2003. 6. DD종합건설 주식회사(이하 ’소외 법인’)과 사이에 아래와 같은 내용으로 재건축사업계약을 체결하였다(이하 위 사업을 ’이 사건 재건축사업’이라 한다). 원고 등은 2004. 10. 1. 주택신축판매업을 목적으로 하는 개인사업자등록을 마쳤다.
• 나. 소외 법인은 이 사건 재건축사업을 위한 공사를 개시하였고 2005. 2.경 공사를 완료하여 2005. 3. 15. 재건축아파트 18채에 관하여 원고 등의 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 소외 법인은 완공된 아파트 18채 중 10채를 원고 등에게 각 1채씩을 분양 하였고，4채는 일반분양에 성공하여 전체 공사비 000원 중 000원으로 충당하였으나，나머지 4채(000호， 000호， 000호， 000호)는 분양이 이루어지지 않았다.
• 다. 원고 등은 2005. 4.경 2005년 1기 부가가치세 예정신고 및 2005. 7.경 부가가치 세 확정신고시 위와 같은 일반분양분 4세대에 대하여 정상적으로 부가가치세를 신고하 였다.
• 라. 한편 원고 등은 소외 법인과 사이에 소외 법인에 대한 미지급 공사비 000 원의 지급채무에 갈음하여 미분양 아파트 4채를 대물변제조로 양도하기로 합의하였으나，위 아파트들을 소외 법인 명의로 이전할 경우 하도급업체들에 의하여 가압류될 것을 우려한 소외 법인의 대표이사 나QQ의 부탁으로 2005. 3. 20. 위탁자 겸 수익자를 원고 등으로，수탁자를 위 나QQ의 처 김EE 명의로 하여 ’신탁’을 원인으로 한 소유 권이전등기를 경료하였다.
• 라. 김EE은 위 미분양아파트 4채 중 000호를 2006. 12. 26.에， 000호를 2007. 2. 14.에 각 제3자에게 양도함으로써 위 양도대금으로 소외 법인의 공사대금 회수에 충당 하였으나(이하 위 2채의 아파트를 ’쟁점 아파트’라 한다)， 이에 대하여 원고 등이 납부하여야 할 부가가치세를 원고 등에게 지급하지 않았고， 원고 등도 쟁점 아파트에 대 하여 부가가치세를 별도로 신고·납부하지 않았다.
• 마. 피고는 2010. 6.경 소외 법인의 대표이사 나FF로부터 ’원고 등이 쟁점 아파트를 자신의 처인 김EE에게 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 하였으나，실제로 소외 법인의 공사대금채권에 대한 대물변제를 위하여 소유권이전등기를 경료한 것이다’라는 취지의 진술을 청취하였다.
• 바. 피고는 2010. 9. 3. 원고(원고 등의 대표자임)에게 쟁점 아파트가 제3자에게 양도 된 2006년 2기 및 2007년 1기에 쟁점 아파트의 공급이 이루어졌다고 보고 2006년 2기 및 2007년 1기 부가가치세를 경정·고지하였다가 가산세 계산의 오류를 발견하여， 2010. 9. 30. 원고에게 2006년 2기 부가가치세 000원，2007년 1기 부가가치세 000원을 경정·고지하였다(이하 ’이 사건 원처분’).
• 사. 원고 등은 이에 대하여 이의신청을 거쳐 2011. 4. 11. 국세청장에게 심사청구를 제기하였고， 국세청장은 2011. 7. 8. "쟁점 아파트의 공급시기는 원고 등으로부터 소외 법인이 대물변제를 받은 2005년 1기로 보아야 하므로，이 사건 원처분은 부당하고 2005년 1기분 부가가치세 부과처분으로 경정되어야 하나，쟁점 아파트의 공급시기를 2005년 1기로 보더라도 원고 등이 쟁점 아파트의 대물변제 합의 시점에 소유권이전등 기를 마치지 아니하고， 김EE에게 신탁등기를 경료한 것은 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제26조의 2 제1항 제1호 소정의 ’사기 기타 부정한 행위’로서 부과제척기간을 10년으로 보아야 한다”는 이유로 기각결정을하였다.
• 아. 피고는 국세청장의 위 심사결정의 취지에 따라 이 사건 원처분을 직권으로 취소 하고， 2011. 8. 1. 원고에게 2005년 1기 부가가치세 000원을 재차 경정·고지하였다(이하 ’이 사건 처분’). [인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6호증，을 제1 내지 3(가지번호 포함， 이하 같다)， 4호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고 등이 쟁점 아파트를 소외 법인에게 대물변제로 공급한 행위에 대한 부가가치세는 국세기본법 제26조 의 2 제1항 제3호에 따라 일반 제척기간 5년이 적용되므로，이 사건 처분은 제척기간이 경과한 이후에 이루어진 것으로 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건에서 문제되는 조세채권은 부가가치세법(2010.1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제9조 제1항 제2호에 따라 소외 법인이 쟁점 아파트를 원 고 등으로부터 대물변제받아 이용가능하게 된 2005. 3.이 속한 2005년 1기분 부가가치세이다. 먼저 부가가치세법 제3조 제1항 ， 제19조 제1항에 의할 때， 2005년 1기분 부가가치세는 과세기간의 말일인 2005. 6. 30.로부터 25일 이내인 2005. 7. 25.까지 신고·납부하여야 하고， 국세기본법 시행령 제12조 의 3 제1항 제1호에 의하면， 신고납세 방식의 국세는 신고기한의 다음날부터 국세부과제척기간의 기산점이 되므로， 원고 등의 2005년 1기분 부가가치세 부과제척기간의 기산점은 2005. 7. 26.이라고 보아야 한다. 위 부가가치세의 제척기간이 국세기본법 제26조 의 2 제1항 제3호에 의하여 5년이라면 2010. 7. 25.이므로 2010. 9. 3.자 최초부과처분 및 2010. 9. 30.자 이 사건 원처분 당시에 이미 부과제척기간이 도래한 것으로 보인다. 반면， 위 부가가치세의 제척기간이 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 에 의하여 10년이라면，2015. 7. 25.이 부과제척기간이 되므로， 이 사건 원처분 및 이 사건 처분은 제척기간상의 문제가 발생하지 않게 된다. 따라서 이 사건 부가가치세의 부과제척기간에 어떤 조항이 적용될지가 이 사건의 쟁점이다. 2) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 ’사기나 그 밖의 부정한 행위’는 조세범 처벌법(2006.12.30.법률 제8138호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제9조의 ’사기 기타 부정한 행위’와 동일한 의미로 해석할 수 있는바， 조세범처벌법 제9조 에서 말하는 ’사 기 기타 부정한 행위’라 함은 조세포탈의 의도를 가지고， 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고， 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 부정행위에 해당되지 아니한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도370 판결 등 참조). 따라서 국세기본 법 제26조의2 제1항 제1호 의 ’사기 기타 부정한 행위’에 해당하기 위해서는 ① 조세포탈의 의도를 가지고，② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며，③ 그로 인하여 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되는 인과관계가 인정되어야 할 것이다.

3. 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면，원고 등이 국세기본법 제26조 의 2 제1항 제1호 소정의 ’사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우’에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고 등의 2005년 1기분 부가가치세는 같은 항 제3호에 의한 5년의 제척기간이 도래하였다할 것 이므로， 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.

① 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ’사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 정수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고， 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려 고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결， 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004 도817 판결 등 참조). 원고 등의 입장에서는 쟁점 아파트를 원고 등의 명의로 그대로 보유하고 있다가 소외 법인의 일반분양이 완료되면 소외 법인의 부담 하에 위 일반 분양에 대한 부가가치세를 납부하는 것과 쟁점 아파트를 신탁을 원인으로 김EE에게 잠정적으로 이전하여 주었다가 제3자에 대한 분양이 완료되면 소외 법인의 부담 하에 위 일반 분양에 대한 부가가치세를 납부하는 것 사이에 별다른 차이가 존재하지 않는 점，소외 법인의 대표이사 나QQ의 진술에 의하더라도，원고 등은 소외 법인의 하도급업체에 의한 가압류 등을 피하기 위하여 소외 법인 측의 부탁에 의하여 김EE에게 신탁 등기를 경료한 것으로 보이는 점 등의 제반 사정에 비추어，원고 등이 부가가치세 포탈의 의도를 가지고 쟁점 아파트의 등기 명의를 김EE에게 이전하여 준 것으로 보이지 아니한다. ② 피고는， 원고 등과 소외 법인 사이의 대물변제 합의 당시 소외 법인의 체납된 국세가 000원을 넘고 있었는데，원고 등이 쟁점 아파트를 소외 법인에게 직접 이전하지 않고 김EE에게 이전하여 줌으로써 소외 법인에 대한 국세징수를 곤란하게 하였으므로，원고 등에게 조세포탈의 의도가 있었다고 주장한다. 그러나 갑 제5，6호증 의 각 기재만으로는 원고 등이 소외 법인의 국세 체납사실을 알고 소외 법인의 국세 징수를 회피하기 위하여 소외 법인의 대표 나QQ과 공모하여 쟁점 아파트에 대하여 김EE에게 신탁등기를 경료하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라，납세의무자 본인의 조세포탈이 아닌 타인의 국세 징수를 회피하기 위한 행위에 대하여도 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 가 적용된다고 단정할 수 없으므로，피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ③ 김EE은 쟁점 아파트를 2006년 2기와 2007년 1기에 양도하였으므로 피고가 적어도 2010. 7. 25. 이전에 위 공급행위에 대하여 원고에게 부가가치세 부과처분을 하였다면， 원고는 국세심사청구 등의 절차에서 쟁점 아파트의 공급시기가 2005년 1기분 임을 소명하였을 것이고 이에 따라 국세청장은 부가가치세 귀속시기를 정정할 것을 명하였을 것이다. 피고는 그에 따라 국세기본법 제26조 의 2 제2항 제1호 소정의 특례 제척기간 내에 원고 등에 대하여 2005년 1기분 부가가치세를 부과할 수 있었을 것이므로， 원고 등의 행위가 조세의 부과정수를 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위에 해당한다고 볼 수도 없고，원고 등의 행위로 인하여 조세의 부과징수가 현저하게 곤란하게 되었다는 인과관계를 인정하기도 어렵다.

그렇다면， 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여， 주문과 같이 판결한