오픈마켓 사업자로서 주업종이 통신판매업에 해당하여 중소기업에 해당함

사 건 2011구단22948 양도소득세부과처분취소 원 고 박XX 외 1명 피 고 역삼세무서장 변 론 종 결

2012. 4. 27. 판 결 선 고

2012. 5. 18.

1. 피고가 2011. 3. 2. 원고 박AA에 대하여 한 2008년 수시분 양도소득세 금 000원, 원고 이BB에 대하여 한 2008년 수시분 양도소득세 금 000원의 각 부과처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고 박AA은 주식회사 XX(이하 '소외 회사'라 한다) 최대주주의 특수관계인으로서 보유하고 있던 소외 회사 발행주식 138,222주를, 원고 이BB 역시 소외 회사 최대주주의 특수관계인으로서 보유하고 있던 소외 회사 발행주식 112,717주를 각 2008. 2. 1. 주당 000원에 주식회사 OO에 양도하고 2008. 4. 30. 각 양도소득세를 신고·납부함에 있어 중소기업 주식의 양도로 보고 그에 적용되는 소득세법 제104 조 제1항 제4호 나목의 세울 10%를 적용하여 양도소득세를 계산하였다
• 나. 국세청 감사관실은 위 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 소외 회사의 해당업종은 한국표준산업분류 상 상품중개업에 해당하고, 소외 회사의 상시 근로자는 100명 이상이므로 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업에 해당하지 않고 따라서 소득세법 제104조 제1항 제4호 의 중소기업에 해당하지 않는다고 판단하여 피고에게 현지사정을 통보하였고, 피고는 그에 따라 소득세법 제104조 제1항 제4호 다목 세율 20%를 적용하여 2011. 3. 2. 2008년 귀속 양도소득세로 원고 박AA에게 000원, 원고 이BB에게 000원을 추가로 결정·고지하는 이 사건 각 부과처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 요지 위 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 소외 회사의 해당업종은 한국표준산업분류 상 세세분류로는 전자상거래업(분류번호 52811, 이하 번호만 기재함)에 해당하고 그 상위분류인 세분류로는 통신판매업(5281)에 해당하므로 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1]의 도매 및 상품중개업(51)이 아니라 통신판매업(5281)에 해당하고, 소외 회사의 상시 근로자는 200명 미만이므로 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업에 해당하고 따라서 소득세법 제104조 제1항 제4호 의 중소기업에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 각 부과처분은 위법하다.
• 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 판단 주식에 대한 양도소득세율 적용 시 중소기업인지 여부는 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조 의 규정에 의한 중소기업에 해당 하는지 여부에 따라 결정되는데{구 소득세법 시행령(2008. 7. 24. 대통령령 제20931호로 개정되기 전의 것) 제167조의8}, 구 중소기업기본법(2011. 7. 25. 법률 제10952호로 개정되기 전의 것, 이하 ’법’이라고만 한다) 제2조의 위임을 받은 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것, 이하 ’시행령’이라고만 한다) 제3조 제1호는 중소기업은 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 [별표 1]의 기준에 맞을 것을 요건으로 규정하고, [별표 1]은 중소기업의 규모기준으로 통신판매업(5281)은 상시 근로자 수 200명 미만 또는 매출액 000원 이하로, 도매 및 상품중개업(51)은 상시 근로자 수 100명 미만 또는 매출액 000원 이하로 규정하고, 해당 업종의 분류 및 분류부호는 통계법 제17조 에 따라 통계청장이 고시(2000. 1. 7.)한 한국표준산업분류(이하 '8차 개정 분류’라고만 한다)1)에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 양도일이 속한 사업연도의 직전사업연도(2007년) 종료일 현재 소외 회사의 상시근로자 수가 100명 이상이고 200명 미만인 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에서 8차 개정 분류에 의할 때 소외 회사의 주된 사업의 업종이 통신판매업(5281)에 해당하는지 아니면 도매 및 상품중개업(51)에 해당하는지에 따라 중소기업 해당 여부가 결정되므로 그에 관하여 살피건대, 갑 제3 내지 8호증, 을 제3호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 춰지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 8차 개정 분류의 적용원칙(3. 바 4.)}에 의하면, 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위는 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위와 동일항목에 분류되어야 하는 점, ② 도매 및 소매업(G, 대분류)은 자동차 판매 및 차량연료 소매업(50, 중분류), 도매 및 상품중개업(51. 중분류)과 소매업(52, 중분류)으로 분류되고, 무점포소매업(528, 소분류) - 통신판매업(5281. 세분류) - 전자상거래업(52811, 세세분류)은 소매업(52, 중분류)에서 차례로 세분되는 소분류, 세분류, 세세분류 산업 중 하나인 점, ③ 소매업(52)의 개요에서 ’개인 및 소비용 상품(신품·중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매하는 산업활동‘을 자신들이 상품에 대한 소유권을 갖고 판매하는 경우뿐만 아니라 계약(위탁) 또는 수수료에 의하여 소유자를 대리하여 상품을 판매하는 경우도 소매업으로 분류하고 있음을 알 수 있는데 이와 같은 분류는 위에서 본 적용원칙을 그대로 적용한 결과로 보이는 점, ④ 도매 및 상품중개업(51)의 개요에서 ”구입한 새로운 상품 또는 중고품을 변형하지 않고 소매업자, 산업 및 상업사용자, 단체, 기관 및 전문사용자 또는 다른 도매업자에게 재판매하는 산업활동을 말한다. 또한 개인이나 사업자를 위하여 상품 매매의 중개 또는 대리활동이 포함된다. 도매활동과 관련하여 상품을 물리적으로 조합·분류·선별·분할·재포장·상표부착·보관·냉장 및 배달과 설치 서비스 등이 부수될 수 있다 ”고 규정되어 있고, 상품중개업(5110)은 ”수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매인의 활동이 포함된다. 이들은 통상 구매자와 판매자를 연결시켜 주어 그들의 사업을 영위하거나 상업적 거래를 대리한다"고 규정되고 있으나, 상품중개업(511)에 있어 중개의 대상이 되는 산업활동이 도매업 즉 ’구입한 새로운 상품 또는 중고품을 변형하지 않고 소매업자, 산업 및 상업사용자, 단체, 기관 및 전문사용자 또는 다른 도매업자에게 재판매하는 산업활동’에 국한되는 것인지 소매업 즉 ’개인 및 소비용 상품(신품·중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매하는 산업활동’도 포함하는 것인지에 관하여 명확하게 규정되어 있지 않은 바, 소매업 즉 ’개인 및 소비용 상품(신품·중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매하는 산업활동’을 계약(위탁) 또는 수수료에 의하여 소유자를 대리하여 상품을 판매하는 경우는 소매업으로 분류하고 있는 것과 앞서 본 적용원칙, 도매 및 상품 중개업을 같은 중분류(분류번호 51)로 분류하고 있는 것을 고려할 때 소매업 즉 ’개인 및 소비용 상품(신품·중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매하는 산업활동’은 상품중개업(511)의 중개 대상이 되는 산업활동에는 포함하지 않는 것으로 보이는 점 (요컨대 소매중개는 상품중개업이 아닌 소매업으로 분류되는 것이다), ⑤ 9차 개정 분류에서는 상품중개업(분류번호가 5110에서 4610으로 변경됨)과 소매업(분류번호가 52에서 47로 변경됨)의 규정에 별다른 변경 없이 상품중개업(4610)의 말미에 ”소매중개 및 대리활동은 해당 상품 소매업으로 분류한다”는 내용이 추가되었는바, 이는 8차 개정 분류에서 위와 같이 다소 혼동의 여지가 있었던 점과 관련하여 소매중개 및 대리활동은 상품중개업에 해당하지 않고 소매업에 해당함을 확인한 것으로 보이는 점(상품중 개업이었던 것을 소매업으로 변경한 것으로 보이지는 않는다), ⑥ 비록 9차 개정 분류에 관한 것으로 보이기는 하나 통계청은 2011. 8. 8 원고 측이 제기한 민원의 회신으로 온라인 상에서 가상의 시장 공간을 운영하면서 판매자로부터 거래상품에 대해 거래 수수료를 받는 오픈마켓 사업자는 주된 사업 활동에 따라, 일반 대증을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재), 소매 및 소매중개하는 것이 주된 산업활동인 경우는 47911 전자상거래업으로, 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매활동 및 온라인을 통한 도매중개 하는 것이 주된 산업활동인 경우는 4610 상품중개 업으로 각 분류된다고 회신하였고, 이 사건에 관한 국세청 감사 시에 있은 국세청장의 질의에 대한 2010. 8. 17.자 통계청장의 회신도 그와 대동소이한 점, ⑦ 소외 회사는 온라인 상에서 가상의 시장 공간을 운영하면서 판매자로부터 거래상품에 대해 거래수수료를 받는 것을 주된 사업으로 하는 오픈마켓 사업자로 수수료 또는 계약에 의하여 온라인을 통한 상품중개활동을 수행하고 소외 회사가 중개하는 대상인 산업활동은 판매자들이 최종소비자들인 일반대중을 상대로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)를 소매하는 전자상거래업(52811)에 해당하는 점을 종합하면, 소외 회사는 8차 개정 분류에 의할 때 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위로서 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위인 개별 판매자와 통일한 산업 즉, 전자상거래업(52811)으로 분류되어야 하고, 그 상위분류인 통신판매업(5281)에도 해당하는 것이므로 중소기업에 해당한다. 따라서 원고들의 주장은 이유 있고, 피고의 이 사건 처분은 이와 다른 전제에 선 것으로 위법하다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.