계속성・반복성을 띄는 사업활동으로 봄이 타당하므로 부동산매매업에 해당함

사 건 2011구단10525 양도소득세부과처분취소 원 고 김XX 외 1명 피 고 노원세무서장 변 론 종 결

2012. 1. 13. 판 결 선 고

2012. 1. 27.

1. 피고가 2010. 9. 1. 원고 김AA에 대하여 한 77,138,740원의, 원고 이BB에 대하여 한 37,202,040원의 각 양도소득세부과처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고들은 2005. 5. 30. 남양주시 화도면 XX리 00 잡종지 4,321㎡(이하 ’이 사건 제1 토지’라 한다), 같은 리 00 대 2,912㎡(이하 ’이 사건 제2 토지’라 한다) 합계 7,233㎡를 공동으로 취득하여 보유하다가 이 사건 제1 토지 중 3,937/4,321 지분과 이 사건 제2 토지 중 1,487/2,912 지분을 2008. 1. 16. 주식회사 OO(이하 ’소외 회사’라 한다)에 955,000,000원에, 이 사건 제1 토지 중 나머지 지분인 384/4,321 지분과 이 사건 제2 토지 중 나머지 지분인 1,425/2,912 지분을 2008. 5. 19. 김CC에게 350,000,000원에 각 양도하였고, 김CC은 2009. 4. 6. 이 사건 제1, 2 토지에 관한 자신의 지분 모두를 소외 회사에 370,000,000원에 양도하였다.
• 나. 원고들은 이 사건 제1, 2 토지의 양도에 관하여 2009. 5. 사업소득(부동산매매업)으로 구분하여 종합소득세 신고를 하였으나, 피고는 이를 양도소득으로 보아 2010. 9. 1. 원고 김AA에게 2008년 귀속 양도소득세 156,420,140원을, 원고 이BB에게 2008년 귀속 양도소득세 150,915,530원에서 기납부사업소득세 39,936,700원을 공제한 110,978,830원을 각 결정·고지하였다.
• 다. 피고는 2010. 5. 26. 이 사건 제1, 2 토지를 비사업용토지가 아닌 것으로 보아 원고 김AA에 대한 위 양도소득세를 79,281,394원 감액한 77,138,740원으로, 원고 이BB에 대한 위 양도소득세를 73,776,787원 감액한 37,202,040원으로 각 경정·고지 하였다(이하, 위 양도소득세 부과처분 중 이와 같이 감액·경정되고 남은 금액에 관한 부분을 ’이 사건 부과처분’이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, S호증, 을 제1, 9호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 요지 이 사건 제1, 2 토지의 양도로 인한 소득은 원고들이 부동산매매업의 사업자등록을 하고 부동산을 개발하여 판매함으로써 얻은 사업소득이므로 양도소득세의 부과대상이 아니다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다.
• 나. 사실의 인정

(1) 원고들은 2008. 8. 30. 이 사건 제1, 2 토지를 취득한 후 200S. 6. 30. 남양주시장에게 그 지상에 공장건물 8개동 면적 합계 1,S84㎡를 신축하기 위한 공장신설 승인신청서를 제출하였고, 200S. 7. 20. 남양주시장으로부터 그 승인을 받았다.

(2) 원고들은 2006. 7.경 공장건물신축신고필증을 교부받고, 2007. 8. 22. 착공신고필증을 교부받은 후 2007. 8. 23.부터 2007. 9. 28.까지 공사비 431,000,000원을 들여 옹벽공사 및 부지조성공사를 진행하여 완료하였다.

(3) 한편, 원고들은 2007. 3. 9. 남양주세무서에 2007. 3. 1.을 개업일로, 이 사건 제1, 2 토지의 소재지를 사업장소재지로, 업태 부동산매매 종목 토지를 사업의 종류로 하여 사업자등록을 하였다가 같은 해 4. 17. 남양주세무서에 2007. 3. 1.을 개업일로, 이 사건 제1 토지의 소재지를 사업장소재지로, 업태 부동산업 종목 임대, 부동산매매(토지)를 사업의 종류로 하여 사업자등록을 다시 하였는데, 그 무렵인 2007. 4. 30. 원고 이BB은 이 사건 제1, 2 토지에 관한 개발비용을 마련하기 위하여 주식회사 □□으로부터 이 사건 제1, 2토지를 담보로 하여 10억 원을 대출받아 농업협동조합 중앙회에 대한 근저당권부채무 5억 원 상당을 변제하였다.

(4) 원고들은 2007. 11. 2. 김CC과 사이에 이 사건 제1, 2 토지 중 1,809㎡(전체의 25%, 공장 2개동의 부지)를 특정하여 매도하되 허가변경 및 분할은 매수인이 부담키로 하는 매매계약을 체결하고, 2008. 5. 19. 김CC 앞으로 이 사건 제1 토지 중 384/4,321 지분과 이 사건 제2 토지 중 1,425/2,912 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

(5) 원고들은 2007. 11. 30. 소외 회사와 사이에 이 사건 제1, 2 토지 중 5,424㎡(전체의 75%, 공장 6개동의 부지)를 특정하여 매도하는 매매계약을 체결하고, 2008. 1. 16. 소외 회사 앞으로 이 사건 제1 토지 중 나머지 지분인 3,937/4,321 지분과 이 사건 제2 토지 중 나머지 지분인 1,487/2,912 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

(6) 이 사건 제2 토지(2,192㎡)는 2009. 1. 30. 지목변경 없이 ㉠ 같은 리 84(1,350㎡), ㉡ 84-1(300㎡), ㉢ 84-2(1,262㎡)로 분할되었는데, ㉠ 토지는 원고들이 이 사건 제2 토지 중 실부지면적으로 특정하여 김CC에게 매도한 부분이고, ㉡ 토지는 원고들이 이 사건 제2 토지 중 단지내 도로로, ㉢ 토지는 원고들이 이 사건 제2 토지 중 실부지면적으로 각 특정하여 소외 회사에 매도한 부분이다.

(7) 김CC은 2009. 4. 9. 소외 회사에 이 사건 제1, 2 토지에 관한 자신의 소유 지분을 모두 양도하였다.

(8) 원고들은 소외 회사 앞으로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 날인 2008. 1. 16. 위 2007. 4. 17.자 사업자등록에 관하여 폐업신고를 하였다.

(9) 한편, 원고 김AA는 이 사건 제1, 2 토지 중 일부를 김CC에게 매도하는 매매계약을 체결한 후인 2007. 11. 22. 매수를 원인으로 하여 2008. 1. 7. 남양주시 진접읍 OO리 00-0, 00, 00, 00 공장용지 합계 736㎡에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

(10) 원고 김AA는 2009. 10. 28. 남양주세무서에 상호 OO개발, 개업일 2009. 10.19., 사업장소재지 남양주시 진접읍 OO리 00-00 외, 사업의 종류 업태 부동산 종목 부동산매매로 하는 사업자등록을 하였다.

(11) 원고 김AA는 2005. 4. 21. 증여로 취득한 남양주시 진접읍 OO리 00-00, 00 답 합계 463㎡와 위 같은 리 00-0, 00, 00, 00 공장용지 합계 736㎡에 관하여 2009. 8. 10.경부터 토공사, 옹벽공사 및 석축공사 등 부지조성공사를 하였고, 이후 위 OO리 토지들은 모두 한국토지주택공사에 의하여 2011. 5. 31. 협의취득 되거나 2011. 6. 14. 수용되었다.

(12) 원고 김AA는 2011. 7. 31.과 2011. 9.경 소득세법 제69조 에 따라 부동산 매매업자로서 위 (11)항 기재 6필지의 매매차익과 그 세액에 관하여 매매차익예정신고서 및 납부계산서를 제출하였는데, 4억 원 이상을 필요경비로 지출하였음을 전제로 신고하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4 내지 17호증, 을 제2, 3, 5 내지 11호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 다. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 라. 구체적 판단 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누16021 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 99 두5412 판결). 앞서 본 사실관계와 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 원고들은 이 사건 제1, 2 토지에 관하여 공장신설승인을 받고, 공장건물신축신고 및 착공 신고를 한 후 옹벽공사와 부지조성공사를 함으로써 이 사건 제1, 2 토지를 공장용지로 개발한 점, ② 원고들이 이 사건 제1, 2 토지를 취득한 후이기는 하나, 이 사건 제1, 2 토지에 관하여 부지조성공사 등을 착공하기 전인 2007. 3. 9. 부동산매매업(토지)으로 사업자등록을 하였다가 어떠한 사정으로 2007. 4. 17. 다시 부동산임대업(주종목) 및 부동산매매업(토지)(부종목)으로 사업자등록을 한 점, ③ 원고들이 2007. 3. 9. 부동산매매업으로 사업자등록을 할 당시 종목을 토지로 하였던 것에 비추어 위 사업자등록 당시에는 부지를 조성하여 매도할 계획이었던 것으로 보이는 점, ④ 원고들이 2007. 4. 17. 다시 사업자등록을 하면서 주종목을 부동산임대업으로 하였으나 부종목을 부동산매매업(토지)으로 하였던 것에 비추어 위 사업자등록 당시에도 부지를 조성하여 매도할 계획을 유지하고 있었던 것으로 보이고 다만 개발비용을 금융기관으로부터 원활 하게 대출받기 위하여 주종목을 부동산임대업으로 하였을 가능성이 높은 점, ⑤ 원고가 주종목으로 등록한 부동산임대업은 이 사건 제1, 2 토지 지상에 신설승인을 받은 공장건물에 관한 것이지 이 사건 제1, 2 토지 자체에 관한 것은 아닌 것으로 보이므로 주종목을 부동산임대업으로 등록하였다고 하여 이 사건 제1, 2 토지에 관한 매매를 사업목적에서 배제한 것으로 보기도 어려운 점, ⑥ 결국 원고들은 김CC과 소외 회사에 8개동의 공장용지로 개발된 이 사건 제1, 2 토지 중 일부를 특정하여 매도하되 토지분할은 매수인의 책임으로 정하여, 부동산등기는 지분별로 이전하여 줌으로써 자신들이 개발한 이 사건 제1, 2 토지를 실질적으로 분할하여 매도하였으며, 이후 이 사건 제2 토지에 관하여는 김CC과 소외 회사의 협의 하에 토지가 실제 분할되었고 그 분할은 원고들이 이 사건 제1, 2 토지를 매도할 때 예정한 것과 일치하는 것으로 보이는 점, ⑦ 원고 김AA는 김CC에게 이 사건 제1, 2 토지의 일부를 매도하는 매매계약을 체결한 직후이자 소외 회사에 이 사건 제1, 2 토지의 나머지 부분을 매도하는 매매계약을 체결하기 직전인 2007. 11. 22. 자신이 별도로 증여받아 소유하던 OO리 토지 0필지 인근의 OO리 공장용지 0필지를 추가로 매수하는 계약을 체결한 후, 그 공장용지를 인도받아 위 0필지에 관하여 공장용지로서의 부지조성공사를 하였고 그 후 위 0필지는 한국토지공사에 의하여 협의취득 또는 수용된 점, ⑧ 원고 김AA는 위 OO리 토지 0필지들에 관한 협의취득 또는 수용으로 인하여 발생한 소득에 관하여도 부동산 매매업자로서의 사업소득으로 보고 세무신고를 한 점, ⑨ 원고들이 2008. 1. 16. 부동산임대업 및 부동산매매업의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 한 바 있으나, 원고 김AA는 그 사이 2007. 11. 22.경 OO리 토지 0필지를 매수하는 계약을 체결한 후 부동산 개발 및 공급을 준비하고 있었고 2009. 10. 28. 다시 부동산매매업의 사업자등록을 한 점, ⑩원고들은 원고 김AA가 원고 이BB의 시어머니인 관계에 있는 점 등을 모두 고려하면, 비록 원고들이 이 사건 제1, 2 토지의 취득 전에는 부동산매매업을 한 적이 없고, 김CC과 소외 회사에 이 사건 제1, 2 토지를 구분하여 양도할 때 매출계산서를 발행하지 않았으나, 이 사건 제1, 2 토지를 8개동의 공장용지로 개발한 후 그 지상에 공장을 신축하여 분양하거나 개발한 공장용지를 분양할 목적으로 잡종지와 대지였던 이 사건 제1, 2 토지를 취득하였고, 공장신설승인과 공장건물신축신고필증을 받은 후 토지의 매매를 부종목으로나마 사업목적으로 나타내어 사업자등록을 하고 부지조성 공사를 착공·완료하여 소외 회사와 김CC에게 이 사건 제1, 2 토지를 실질적으로 분할하여 판매한 것으로 보이므로 원고들의 이 사건 제1, 2 토지의 양도는 수익을 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라 그 취득, 개발, 양도 과정 전체를 종합하여 볼 때 일시적 이거나 우발적이라기보다는 계속성·반복성을 띄는 것으로 사업활동으로 봄이 타당하고, 원고 김AA의 OO리 토지 취득, 개발, 판매 과정과의 연장선 상에서 보면 더욱 그러 하다. 원고들의 이 사건 제1, 2 토지의 양도로 인한 소득은 부동산매매업에 따른 소득 이다{피고는 소득세법 기본통칙 19-7을 근거로 원고들이 부동산매매업으로 이 사건 제 1, 2 토지를 양도한 것으로 볼 정도의 계속성과 반복성이 없다는 취지로 주장하는 듯하나, 소득세법 기본통칙은 행정청 내부를 규율하는 규정일 뿐 국가와 국민사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로(대법원 1986.11.11 선고 85누904 판결) 법원을 구속하지 않으며 피고가 드는 소득세법 기본통칙 19-7에 의하더라도 원고들의 이 사건 양도가 부동산매매업의 범위에서 제외되는 것인지 분명하지도 않다}. 이와 다른 전제에 서서 이 사건 제1, 2 토지의 양도로 인한 소득을 양도소득으로 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하고, 원고들의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.