자기주식취득은 무효이므로 과점주주에 해당하지 않음

사 건 2010구합26841 제2차납세의무자지정취소 원 고 이□□ 피 고 OO세무서장

1. 피고가 2009. 11. 20. 원고를 주식회사 BBBBBBBB에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에 대하여 한 2007년 2기분 부가가치세 145,298,900원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 주식회사 BBBBBBBB(이하 '소외 회사'라 한다)은 건설업 및 부동산매매업을 주요 사업으로 하는바, 2007. 2.경 발행주식수는 10,000주, 등기부상 1주당 가액은 5,000원으로 그 무렵 주주 및 그 보유주식은 김CC 3,000주, 이DD 5,000주, 정EE 2,000주이다.
• 나. 원고는 2007. 2. 26. 김CC으로부터 주식 3,000주를 주당 5,000원에 매수하였고, 주FF는 2007. 3. 5. 이DD으로부터 주식 4,999주를 주당 5,000원에 매수하였는데, 소외 회사(당시 대표이사는 김CC이었다)는 2007. 5. 25. 주FF로부터 위 4,999주, 이DD으로부터 나머지 1주를 각 주당 260,000원에 매수하고 같은 날 대금 합계 13억원을 지급함에 따라(이하 '이 사건 자기주식취득'이라 한다), 2007. 12. 말 소외 회사의 주주는 원고 3,000주, 정EE 2,000주, 자기주식 5,000주가 되었다
• 다. 피고는 2009. 11. 20. 소외 회사의 2007년 제2기 부가가치세 미납부액 200,551, 990원에 대하여 납세의무성립일인 2007. 12. 31. 기준으로 소외 회사의 과점주주에 해 당하는 원고(3,000주로서 의결권이 없는 자기주식 5,000주를 제외하면 60%의 주식을 보유한 셈이다)를 제2차 납세의무자로 지정하고 145,298,900원(부가가치세 200,551,990 원에 가산세 41,612,900원을 합한 금액의 60%에 해당하는 금액이다)을 부과하는 납부 통지서를 송달하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
• 라. 이에 원고는 2010. 1. 27. 서울지방국세청장에게 이의신청을 하였으나 기각되었고, 다시 2010. 3. 31. 국세청장에게 심사청구를 하였으나 2010. 6. 14. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10, 11호증

• 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 사유를 내세워 자신을 소외 회사에 대한 제2차 납세의무자로 본 이 사건 처분은 부당하다고 주장한다,

1. 이 사건 자기주식취득은 상법 제341조 에서 허용하고 있는 예외 사유에 해당하지 아니하여 무효이므로, 자기주식을 포함한 총 발행주식수를 기준으로 과점주주 여부를 판단할 경우 원고의 주식 보유 비율은 30%에 불과하여 원고는 국세기본법 제39조 제2항 소정의 과점주주에 해당하지 아니한다.

2. 원고는 이 사건 자기주식취득 사실 및 그로 인하여 원고가 과점주주에 해당한다는 사실을 전혀 알 수 없었고, 경영권을 행사하거나 설질적인 주주권을 행사할 만한 위치에 있지도 않았으므로, 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목 소정의 ‘주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자’에 해당하지 아니한다.

• 나. 관련 법령 별지와 같다.
• 다. 인정사실

1. 원고는 2007. 2. 26. 위와 같이 김CC으로부터 소외 회사의 주식을 취득하였다가 2008. 3. 27. 이ZZ에게 주당 5,000원에 전부 매도하였고, 2005. 9. 6.부터 2008. 2. 28.까지 주식회사 YYYYYY에서 근무하다가 2008. 6. 1.부터 2009. 9. 30.까지 소외 회사에서 영업관리이사로서 월 270여만원 상당의 급여를 받으면서 근무하였으며, 2007. 7. 20.부터 2007. 12. 24.까지 소외 회사의 감사로 등재된 적이 있는바, 이를 표 로 정리하면 다음과 같다.

2. 이DD은 2006. 11. 26. "정WW 명의 또는 공동명의의 주주차입금 14억원을 상환 변제하는 조건으로" 당시 소외 회사의 공동대표이사이던 정WW으로부터 그의 주식 5,000주를 주당 5,000원에 매수한 다음 2006. 12. 4. 공동대표이사가 되었다

3. 2006. 12. 4. 소외 회사의 공동대표이사이던 정WW, 김UU이 사임하고 김CC, 이DD이 공동대표이사로 취임하였다가 2007. 3. 28. 이DD이 사임함으로써 김CC이 단독대표이사로 되었으며(김CC은 원고에게 그의 주식을 모두 처분하였음에도 단독대표이사가 되었고 그 후 주FF, 이DD으로부터 13억원에 이 사건 자기주식을 취득하였다), 2008. 7. 24. 김CC이 사임하고 원고로부터 주식을 취득한 이VV이 취임하였다.

4. 소외 회사는 2007. 3. 28. 임원변경 및 공동대표이사 규정 폐지와 관련한 임시 주주총회 및 대표이사 사임과 관련된 이사회를, 2007. 6. 8. 본점 이전과 관련하여 이 사회를 개최한 사실이 있을 뿐 이 사건 자기주식취득과 관련하여 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없다.

5. 소외 회사는 2007. 5.경 분양목적으로 건물을 신축하였으나 고분양가로 인하여 마분양이 발생하여 지속적인 자본잠식상태에 있었는바, 재무제표에 따른 2005년부터 2008년까지의 재무상태는 다음과 같다.

6. 금융감독원 전자공시시스템에 등재된 우리회계법인의 2007회계연도 소외 회사에 대한 감사보고서 중 ‘재무제표에 대한 주석’은 “소외 회사는 경영의 단일화를 도모하기 위하여 2007. 5. 23. 주요 주주로부터 지분율 50%에 해당하는 보통주 5,000주를 KK회계법인의 평가를 받아 주당 266,000원에 매입하였으며, 당기에 분양이 완료될 것을 예상하여 그로부터 발생하는 이익으로 관련 자기주식을 소각할 예정이었으나 분양이 부진하여 2008회계연도의 발생이익이나 당사의 사업을 위하여 제3자에게 매각할 예정이다”라고 기술하고 있다.

7. 한편 KK회계법인이 2007. 5. 1l. 작성한 ‘상속세 및 증여세법에 의한 주식가치산정보고서’는 소외 회사의 2007. 4. 30. 기준 주식가치를 산정하면서 “제시자료에 대한 증빙확인 및 외부조회 등 제시된 자료의 진위 및 적정성 확인을 위한 어떠한 절차도 수행하지 아니하였으며, 특히 소외 회사의 추정 재무제표는 일정한 가정 하에 작성된 것으로 분석기간 동안의 추정손익이나 현금흐름은 마래의 경제적 상황 및 추정을 위한 가정의 변화에 따라 그 평가결과가 달라질 수 있다”고 기재하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 갑 제12 내지 22호증, 을 제1 내지 5 호증, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 과점주주의 제2차 납세의무 제도는 법인을 자기의 의사대로 지배하여 회사의 수익과 재산은 주주에게 귀속시키고 손실은 회사에 떠넘기는 방법으로 법인제도를 형해화 시키는 경우에 대한 조세채권의 확보책으로 마련된 제도로서 “주식회사 주주의 책임은 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 할 뿐(상법 제331조)” 그밖에 다른 재산적 의무를 지지 아니한다는 규정에 대한 예외로서 자칫 납세자의 재산권을 침해할 우려가 있으므로 엄격한 적용이 필요하다. 그런데 국세기본법 제39조 에 따라 제2차 납세의무를 지는 과점주주가 되려면, 소유 주식의 합계가 당해 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 과점주주라는 형식적 요건과 위 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사하는 자라는 실질적 요건을 충족하여야 하는데, 이 사건에서는 형식적 요건과 관련하여서는 이 사건 자기주식취득의 효력 여부, 실질적 요건과 관련하여서는 원고가 과점주주로서 실질적 권리를 행사하였는지 여부에 대한 각 검토가 필요한바, 먼저 형식적 요건과 관련된 자기주식취득의 효력에 관하여 본다. 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표 이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려 가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 상법 제341조, 제341조의2, 저11342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우와 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에는 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 참조). 또한, 상법 제343조, 제343조의2의 규정에 의하면, 주식은 자본감소에 관한 규정에 의하여서만 소각할 수 있고, 그 외에는 정관의 정하는 바에 의하여 주주에게 배당할 이 익으로써 주식을 소각하거나 정기총회에서 상법 처11434조에 따른 특별결의(출석한 주주 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수에 따른 결의)를 거쳐 주식을 매수하여 소각할 수 있다 살피건대, 2007회계연도 감사보고서는 소외 회사가 주식 소각을 위하여 이 사건 자기주식취득을 하였다고 기재되어 있으나, 소외 회사는 그 정관에서 주주에게 배당할 이익으로써 주식을 소각한다는 규정을 두고 있지 아니하므로(갑 제22호증), 결국 자본 감소절차나 위 특별결의를 거쳐 자기주식의 매수 및 그 소각절차를 진행하여야 하는데 그와 같은 절차를 거쳤다는 점에 대한 아무런 자료가 없다. 또한 소외 회사는 이 사건 자기주식취득 당시 배당할 만한 아무런 이익도 내지 못하고 있었고 오히려 지속적인 손실로 자본잠식 상태이어서 주식소각을 할 만한 여력도 없었고 1주당 주식가치도 226,000원으로서 터무니없이 고액이어서 객관적인 가치평가 과정이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 소외 회사가 주식소각을 위하여 자기주식을 취득하였다고 보기 어렵고 달리 법률이 허용한 자기주식취득의 예외 규정에 해당 한다고 볼 만한 자료도 없으므로, 이 사건 자기주식취득은 무효이어서 이 사건 자기주식취득이 유효함을 전제로 하여 과점주주를 판단한 이 사건 처분은 부당하다. 따라서 과점주주에게 제2차 납세의무를 지우기 위한 실질적 요건에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 부당하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.