부과의 하자가 명백하다고 볼 수 없으므로 당연무효는 아님

사 건 2010구단17673 양도소득세납부의무부존재확인청구 원 고 이XX 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2011. 6. 8. 판 결 선 고

2011. 7. 6.

1. 이 사건 주위적 청구를 기각한다.

2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 주위적으로, 피고가 원고에게 2010. 9. 1. 부과한 2008년 귀속분 양도소득세 168,880,880원(168,808,875원의 오기로 보인다)의 과세처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 원고에게 2010. 9. 1. 부과한 2008년 귀속분 양도소득세 168,880,880원 의 과세처분을 취소한다.

• 가. 서울 XX구 XX동 205-8, 205-287 양 지상 연립주택 201호(이하 ’이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 2002. 9. 11. 이AA 명의의 소유권이전등기가, 2007. 7. 12. 원고 명의의 소유권이전등기가, 2008. 4. 10. XX본동지역주택조합 명의의 소유권이 전등기가 각 마쳐졌다.
• 나. 원고가 이 사건 주택의 양도에 대하여 양도소득세신고를 하지 않자, 피고는 2010. 6. 28. 경 예상고지세액을 167,634,750원으로 하여 원고에게 과세예고통지서를 발송하였고, 원고는 2010. 8. 23. 양도소득세 납무의무 부존재확인을 구하는 것을 청구 취지로 하여 이 사건 소송을 제기하였다.
• 다. 피고는 2010. 9. 1. 원고에게 이 사건 주택의 양도에 관하여 2008년 귀속 양도소 득세 168,808,875원을 부과하는 이 사건 처분을 하였고, 원고는 그 처분을 2010. 9. 17. 통지받고 2011. 1. 10. 이의신청을 제기하였으나, 피고는 이의신청기간을 도과한 부적법한 청구라는 이유로 2011. 1. 31. 이의신청을 각하하였으며, 원고는 2011. 4. 28. 심사청구를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10 내지 12호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주위적 청구에 대한 판단

• 가. 원고의 주장 이 사건 주택은 원고가 2002. 9. 11. 이AA으로부터 명의를 빌려 취득한 것으로서 이AA 명의로 소유권이전기가 되어있는 기간 동안에도 실질적으로 원고가 보유한 것이고, 원고는 2002. 9. 23.부터 XX본동지역주택조합에 양도할 때까지 이 사건 주택에 계속 거주하였으므로, 원고의 이 사건 주택의 양도는 1세대 1주택의 비과세요건(3년 보유, 2년 거주)을 충족하였고, 그와 달리 보고 한 이 사건 부과처분은 무효이다.
• 나. 판단 원고가 이 사건 주택을 이AA에게 명의신탁한 것이 사실이라고 하더라도, 양도소득세를 부과하는 피고로서는 사실관계를 정확히 조사하기 전에는 원고와 이AA 사이의 명의신탁약정에 대하여 알기 어려운 것이고, 1세대 1주택 비과세의 요건이 되는 원고의 보유기간을 산정함에 있어서 일응 부동산등기부의 기재에 의할 수밖에 없으므로, 이 사건 처분에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다 하더라도 그 하자가 명백하여 이 사건 처분이 당연무효의 것이라고 볼 수는 없다.

3. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부 원고는 위 2.의 가.항 기재와 같은 이유로 이 사건 처분에 하자가 있다고 주장하며 예비적 청구로 이 사건 처분의 취소를 구한다. 그러므로 살피건대, 국세기본법 제18조 에서는 ”제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조제1항 본문·제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법 에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 규정하고 있고, 같은 법 제61조 제1항에서는 ”심사청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다”고 규정하고 있으며, 이의신청을 거친 후에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부 터 90일 이내에 제기하면 되지만(같은 법 제61조 제2항), 이의신청에 관하여는 심사청 구에 관한 제기기간을 준용하도록(같은 법 제66조 제6항) 규정하고 있다. 위 관계법령의 규정들을 종합하면, 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함에 있어 일반의 행정소송에 적용되는 행정심판의 임의적 전치주의와는 달리 반드시 국세기본법이 정한 심사청구 또는 심판청구 등의 전심절차를 거쳐야 하고, 과세처분에 대한 이의신청이나 심사청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받 은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 하는데, 원고가 이 사건 처분에 대하여 이의신청의 제기기간을 도과한 후 이의신청을 제기하였다가 이의신청이 각하된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 그에 대하여 심사청구를 제기하였다 하더라도 적법한 전심절차를 거쳤다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 행정심판전치의 요건을 충족하지 못한 것으로서 부적법하다.

이 사건 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.