조세조약과 실질과세원칙, 무차별원칙의 적용여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2006. 12. 18. 원고에 대하여 한 법인세 4,762,485,760원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. ☆☆☆ 아시아 리커버리 인터내셔널 I 엘피(Abcd AsIa Recovery InternatIonal I L.P.)와 ☆☆☆ 아시아리커버리인터내셔널 II 엘피{Abcd AsIa Recovery InternatIonal II L.P., 이하 ☆☆☆ 아시아 리커버리 인터내셔널 I 엘피와 함께 ’☆☆☆ I, II’라 한다)는 2001. 5. 30. 영국법에 의하여 설립된 유한 파트너쉽 (LImIted PartnershIp)으로 미국 외 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이다.
• 나. ☆☆☆ I, II는 한국 내 부동산에 투자할 목적으로 공동으로 자금을 출연하여 룩셈 부르크에 ☆☆☆ 아시아 리커버리 인터내셔널 I 에스에이알엘(Abcd AsIa Recovery InternatIonal I SARL) 및 ☆☆☆ 아시아 리커버리 인터내셔널 n 에스에이알옐 (Abcd AsIa Recovery InternatIonal II SARL, 이하 위 각 법인을 통틀어 ‘룩셈부르크 법인들’이라 한다)를 설립하고 이를 통하여 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 의하여 벨기에 법인인 ☆☆☆ 아시아 리커버리 벨지움 I 에스씨에이(Abcd AsIa Recovery BelgIum I SCA, 이하 '벨기에 법인 I’이라 한다)와 ☆☆☆ 아시아 리커버리 벨지움 H 에스씨에이 (Abcd AsIa Recovery BelgIum II SCA, 이하 ’벨기에 법인 II’라 하고, 벨기에 법인 I, II를 통틀어 ‘벨기에 법인들’이라 한다)를 설립하였는데, 벨기에 법인들은 2002. 2. 1. 자산유동화에 관한 법률에 따라 설립된 엘에이알에프 # (LARF #) 유동화전문유한회사(이하 ‘# ’라 한다)의 주식 전부(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 4,725,000,000원에 인수한 다음, # 통하여 서울 종○구 적○동 66 토지 및 그 지상의 현○상선빌딩 이하('이 사건 건물’이라 한다)을 매수하여 보유하던 중 2004. 9. 9. 이 사건 주식을 영국법인인 원고에게 43,295,000,000원에 매각하여 주식 양도차익(이하 ’이 사건 양도소득’이라 한다)을 얻었다.
• 다. 원고는 대한민국과 벨지움 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한・벨 조세조약’이라 한다) 제13조에 의거하여 주식양도로 인한 소득은 양도언의 거주지국에서만 과세되도록 규정되어 있다는 이유로 벨기에 법인들에 대한 이 사건 주식 양도대금 지급시 이 사건 양도소득에 관한 법인세를 원천징수하지 않았다.
• 라. 이에 대하여 서울지방국세청은 2006. 1. 26.부터 같은 해 11. 16.까지의 기간 동안 # 대한 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 한 뒤 벨기에 법인들은 실질적인 소득, 자산의 지배와 관리권이 없이 조세회피목적을 위해 설립된 도관회사 (conduIt company)에 불과하여 이 사건 주식의 양도소득에 관하여는 한・벨 조세조약이 적용되지 않고 그 양도소득이 ☆☆☆ I, II에게 실질적으로 귀속된다고 피고에게 통보하였고, 피고는 2006. 12. 18. ☆☆☆ I, II를 이 사건 주식의 실질적 소유자로 보아대한민국 정부와 영국 정부 간의 소득 및 양도소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약 (이하 ‘한・영 조세협약’이라 한다) 제13조 및 구 법인세법 (2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3의2호, 제93조 제7호, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제132조 제10항 등에 따라 원천징수의무자인 원고에게 이 사건 양도소득에 대한 법인세와 원천징수불성실가산세 합계 4,762,485,760원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ’이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2007. 3. 16. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2008. 1. 17. 위 심판청구가 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제19호증, 을 제1호증의 1 내지 을 제2호증의 4, 을 제26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

• 가. 원고 주장의 요지

1. 이 사건 주식을 원고에게 양도한 벨기에 법인들은 다음과 같은 이유로 도관회사가 아니다.

• 가) 벨기에 법인들은 벨기에 법률에 따라 법적 실체를 가지고 있고, 벨기에 내에서 사업을 실제 영위하기 위해 직원을 보유하면서 벨기에 내외에서 투자활동을 한 바 있으므로 엄연히 법적 실체를 갖는 법인이다.
• 나) 국내 간접투자자산 운용업법에 의한 투자회사나 자산유동화회사와 같은 특수 목적회사들은 상근인 임원과 직원을 두지 않는 서류상의 회사임에도 국내세법 하에서 수익적 소유자로 인정되는 것과 마찬가지로 벨기에 법인들도 벨기에 법에 따라 적법하게 설립된 지주회사로서 벨기에세법에 따라 관련 소득에 대한 수익적 소유자로 인정되는 점을 고려하면, 서류상의 회사도 아닌 인적・물적 자산을 보유한 벨기에 법인들을 도관회사로 간주하는 것은 한・벨 조세조약 제23조의 무차별원칙에 위배된다.
• 다) 룩셈부르크 법인들이 벨기에를 한국과 일본 등에 대한 투자법인의 설립지로 택한 것은 한・벨 조세조약상 세금감면혜택을 부당하게 향유하기 위한 것이 아니라 벨기에 세법상 세금감면혜택을 향유하기 위한 것이다. 벨기에 법인들은 # 대한 투자만을 위하여 설립된 회사가 아니라 그 외에도 국내외에서 상당한 투자를 하며 상업상의 위험을 부담하고 있고, 자회사들에 대한 투자활동을 위한 자금을 벨기에 법인들의 주주인 룩셈부르크 법인들로부터 출자 또는 대여의 형식으로 조달하고 벨기에 법인들 명의의 은행계좌를 통하여 지급하였으며, 벨기에 법인들이 투자활동에 얻게 되는 소득을 주주나 관계회사들에게 배당 등의 형태로 지급하는 것은 국제적으로 인정되는 투자회사의 특수성에 기인하는 것이며, 벨기에 법인들은 소득을 모두 배당하지는 않고 일부 소득은 내부유보하거나 재투자에 사용하였다.

2. 다음과 같은 이유로 ☆☆☆ I, II에 대하여는 한・벨 조세조약 및 대한민국 세법 상 이 사건 양도소득이 귀속된다고 보아 법인세를 과세할 법적 근거가 없다.

• 가) 한・벨 조세조약은 벨기에 거주자의 주식 양도소득에 대하여 그 거주지국인 벨기에에만 과세권을 부여한다고 규정하고 있고, 벨기에 법인들은 벨기에 세법에 따라 전 세계 모든 소득에 대하여 법인세가 과세되는 한・벨 조세조약상의 벨기에 거주자이므로 이 사건 양도소득에 대한 대한민국의 과세가 면제되고, 한・벨 조세조약에는 양도소득에 관하여 수익적 소유자에게 과세할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고 있으므로 ☆☆☆ I, II를 수익적 소유자로 보아 이 사건 양도소득에 대하여 과세할 수도 없다.
• 나) 조세조약은 국내 세법에 대하여 우선적으로 적용되므로 국내 세법상 실질과세의 원칙은 적용할 수 없고, 가사 실질과세의 원칙이 적용될 수 있다고 보더라도 경제적 실질이 아니라 법적 실질에 기초하여 판단하여야 할 것인바, 국내 세법에 조세회피에 관한 개별적이고 구체적인 규정이 없는 이상 국세기본법 제14조 의 규정에 터잡아 ☆☆☆ I, II에게 이 사건 양도소득이 귀속된 것으로 보고 법인세를 부과할 수 없다.

3. 원고는 이 사건 주식의 양도소득이 한・벨 조세협약에 따라 비과세된다는 비과세면제신청서를 피고로부터 확인받아 이에 따라 법인세를 원천징수하지 아니하였는바, 이는 원고의 귀책사유에 해당하지 아니하므로 원고에게 원천징수불성실가산세를 과세하는 것은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 조세조약과 실질과세원칙, 무차별원칙의 적용 여부

• 가) 조세조약과 국내세법의 관계 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결・공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다"고 규정하고 있으므로, 국회의 동의를 얻어 체결된 조세조약은 법률에 준하는 효력을 가지게 되고, 또한 조세조약에서 규율하고 있는 법률관계에 있어서는 당해 조약이 국내법의 특별법적인 지위에 있으므로 국내법보다 우선하여 적용된다고 할 것이다. 한편, 조세조약은 일정한 거래 등에 관하여 여러 국가의 과세권이 문제될 때 이들 국가의 과세권을 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지하고, 이를 통하여 국제 거래의 여건을 조성하기 위하여 체결되는 것이므로, 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 각국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 한다. 따라서 과세권의 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법에 의하여 규율되는 것이되, 조세조약이 국내세법과 달리 정하는 사항에 대해서는 조세조약을 적용하여 최종적인 과세권의 소재를 정하게 된다. 위와 같이 조세조약은 국내세법에 의하여 이미 발생한 과세권을 규율대상을 하므로 조세조약의 일방 체약국의 조세에 대하여 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하는 경우이거나 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내세법의 규정에 내포된 의미를 가진 것으로 보아야 하고, 한・벨 조세조약 제3조에서도 마찬가지로 정하고 있다.
• 나) 외국인에 대한 조세법규에 관한 해석의 원칙 헌법 제38조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다"고 규정하고, 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다"고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건이나 면세요건 등을 정함에 있어서 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석・적용하여야 한다는 것이고, 위와 같은 해석의 원칙은 헌법 제6조 제2항에 따라 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 지위가 보장 되는 외국인에 대하여도 요청된다고 할 것이다. 그뿐만 아니라 우리나라가 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조, 제27조, 제31조에서도 조약은 반드시 준수되어야 하고, 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안되며, 조약의 문구는 그 ’통상적 의미’에 따라 성실하게 해석되어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 조세법률의 일종인 조세조약의 경우에 있어서도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는다.
• 다) 실질과세원칙의 국내법적 근거 그런데 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성 별・종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적・경제적・사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석・적용에 있어서도 모든 국민을 평등 하게 취급하여야 할 의무를 진다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제 도의 하나가 바로 국세기본법 제14조 에 규정한 실질과세의 원칙이라고 할 수 있고, 또 한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 "평등한 것은 평등하게", 그리고 "불평 등한 것은 불평등하게" 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정). 따라서 헌법상 조세평등주의의 이념은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 적용에 있어서도 예외일 수는 없고 또 그러한 적용이 조세조약에 대한 엄격해석의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며, 외국인에 대하여 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서는 헌법 제6조 제2항에 따라 적용 당시의 국제법 및 그 외국인의 국적국과의 조약의 내용 등을 고려하여야 할 것인바, 이와 같은 해석은 기계적, 형식적 평등이 아닌 실질적인 평등을 내용으로 하는 헌법상 평등의 원칙 내지 조세평등주의에 부합한다고 할 것이다.
• 라) OECD 주석에 관하여 OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자・배당・주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다. 그리하여, OECD는 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 조세조약 모델협약(Model ConventIon)의 주석사항에 조세회피행위에 대한 유형과 방지방법, 조약관련 해석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있는데, OECD 조세조약 모델협약(Model ConventIon) 제1조 ‘거주자’ 규정에 대한 주석 7항에 서는 "이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역, 자본과 인적교류를 촉진하는 것이다. 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세 방지를 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 같은 주석 22항 ~ 24항에서는 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세원칙(general antI-abuse rule), 지배회사에 관한 법률 (controlled foreIgn companIes rule) 등 조세조약 남용방지규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위 한 자국세법에 의해 규정된 근본적인 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약 에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하고 일반적인 조약남용방지규정은 각 조세조약 에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있고, 제4조 주석 8항에서는 일방체약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요 요소인 것으로 규정하고 있다. 헌법 제6조 제1항에 의해 체결・공포된 조약이 아니고 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없는 OECD 주석은 법적 구속력이 없는 것이지만, 이는 OECD 국가 간의 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 국가 간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.
• 마) 한・벨 조세조약의 해석

① 한・벨 조세조약의 목적과 구조 한・벨 조세조약은 그 조약 서문에서 알 수 있듯이 대한민국 정부와 벨기에 정부 사이에 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 체결된 것임이 조약의 문언상 명백하므로, 위 조약의 목적이 단순히 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역 등의 교류를 촉진하는 데에 한정된다고 할 수 없고, ‘탈세 방지’ 역시 이중과세 회피와 마찬가지로 위 조약의 중요한 목적을 이룬다. 또한, 한・벨 조세조약 제4조 제3항에서는 "상기 1항의 규정에 의한 사유로 인하여 개인 이외의 인이 양 체약국의 거주자인 경우에 그는 그의 실질적인 관리의 장소가 있는 체약국의 거주자로 간주된다"고 규정하고 있고, 같은 조약 제13조 제1항에서는 "제6조 2항에 규정된 부동산의 양도로부터 얻은 이익은 그 재산이 소재하는 체약국에서 과세될 수 있다"고 규정하고 있으며, 제3항에서는 "상기 1항과 2항에 규정된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만이 과세된다"고 규정하고 있다. 한편, 같은 조약 제3조 제2항에서는 "일방체약국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 정의되지 아니한 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한, 이 협약의 대상 조세에 관련된 동 체약국의 법에 내포하는 의미를 가진다"고 규정하고 있는데, 위 조약상에 양도소득 등과 관련한 국세기본법 제14조 와 같은 규정은 따로 없다.

② 한・벨 조세조약 제13조 제3항의 양도인의 해석 한・벨 조세조약 제13조 제3항에 정한 !양도인’의 규범적 의미를 확정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 조세법률주의원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 따라야 할 것이고, 엄격해석의 경우에 있어서는 가능한 문언의 의미를 벗어난 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는 것이나, 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 통상적・논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적・논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 조세법률주의의 원칙에 부합하는 것이므로, 위와 같은 해석이 엄격해석의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이다. 즉, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하여 허용되지 않는 것인바, 조세평등주의의 파생원칙인 실질과세의 원칙은 조 세법의 해석・적용 등에 관한 일반원칙의 하나일 뿐만 아니라, 국세기본법 제14조 가 이를 명문으로 규정하지 않더라도 헌법원칙으로서의 실질과세원칙의 존재를 부정할 수 없는 것이므로, 조세법규의 해석과 관련하여 실질과세의 원칙을 적용한다고 하여 이를 두고 엄격해석의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 당사자가 선택한 법 형식은 존중되어야 하는 것이지만 그와 같은 법 형식을 선택한 목적이 오직 조세회피에 있고, 그 와 같은 형식에 부합하는 실체가 인정되지 아니하는 경우까지 그와 같은 법 형식을 전 제로 과세권을 행사하는 것은 실질과세원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이다. 또한, 같은 견지에서 실질과세원칙은 국내법률상의 일반규정에 해당하는 것으로 특별법인 조세조약에는 그 적용이 배제된다고 할 수 없고, 조약법에 관한 비엔나협약 제26조에서는 "유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다"고 규정하여 ’성실한 이행’을 강조하고 있고, 제31조 제1항 "조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다"고 규정하여 조약의 ’성실’한 해석을 위하여 ‘조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적’을 고려할 수 있음을 명시하고 있기도 하므로 위와 같은 해석기준이 위 협약에 반하는 것으로 보기도 어렵다.

• 바) 소결 이상에서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 조약의 해석에 관한 기본원칙, 실질과세원칙의 근거와 내용, 한・벨 조세조약이 체결된 목적과 한・벨 조세조약 제13조의 규정취지 등과 함께 국세기본법 제14조 제1항 이 규정하는 실질과세의 원칙 은 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현하기 위한 것으로서 국내법상의 납세의 무자인 거주자와 비거주자 모두에게 공평하게 적용되는 것인 점을 종합하여 보면, ① 실질과세의 원칙은 국가 간의 조세조약의 규정을 해석함에 있어서 문언 자체의 의미를 유추 확장하거나 문언에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있는 것이고, ② 한・벨 조세조약은 대한민국과 벨기에의 인, 법인에 대하여 과세요건과 비과세 및 면세요건을 규정하고 있는 것으로서 과세관청인 피고가 이 사건 주식양도 및 그 양도차익의 귀속에 대하여 그 실질적인 행위자 및 소득의 귀속자를 한・벨 조세조약상의 벨기에 거주자인 벨기에 법인들로 인정하여 그 과세를 면제할 것인지 아니면 한・벨 조세조약의 적용범위 외에 있는 (영국의 법률에 의하여 설립된 법인인) ☆☆☆ I, II로 인정하여 국내법에 따라 소득세를 부과할 것인지의 여부를 결정하는 것은 한・벨 조세 조약 제13조 규정에 관한 OECD 주석의 적용 여부와는 직접적인 관계없이 국내법상의 실질과세원칙에 따라 판단할 수 있는 것이다. 따라서 조약 해석은 엄격하여야 하고 OECD 주석이 조약 해석의 기준이 될 수 없음을 전제로 한・벨 조세조약과 이 사건 주식양도소득의 귀속에 대하여 실질과세원칙이 적용되지 않는다는 취지의 원고의 주장 은 이를 받아들이지 아니한다. 나아가 조세조약상 무차별 원칙이란 과세를 함에 있어 국적에 근거한 세무상 차별은 금지되며 상호주의에 따라 한 체약국 국민은 다른 국가에서 같은 상황에 처한 다른 국 가 국민보다 더 불리한 대우를 받지 않는다는 것으로서, 위 원칙이 적용되기 위해서는 일방 체약국 내에서 국민과 외국인이 동일한 상황 하에 있어야 한다는 점이 충족되어야 할 것인바, ☆☆☆ I, II 내지 벨기에 법인들과 같이 조세조약의 남용을 통하여 한국 내 원천소득에 관한 조세회피가 가능한 외국법인들과 이러한 국내원천소득이 직접적으로 귀속되어 과세의 대상이 되는 국내자산유동화회사는 그 자체로 동일한 상황하에 놓여 있다고 볼 수 없으므로 이와 전제를 달리하는 원고의 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2. 이 사건 주식양도소득의 실질적 귀속자 가) 국세기본법 제14조 는 과세의 대상이 되는 소득・거래 등의 귀속에 관한 실질 과세의 원칙을 규정하고 있는바, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 통일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 적법・유효한 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 경우에 어느 방식을 취할 것인가의 문제는 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이므로, 그 중 어느 한 가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면 그로 언한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되어야 할 것이고(대법원 2001. 8. 21. 2000두963 판결 등 참조), 납세자의 당해 거래에 대하여 이를 조세회피행위라고 하여 그 법 형식에도 불구하고 경제적 관찰방법 또는 실질과세의 원칙에 따라 과세를 하기 위하여는 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 하는 것임(대법원 1996. 5. 10. 선고 95누5301 판결 등 참조)은 원고의 주장과 같다. 그러나 앞서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 국가 간 조세조약의 해석기준, 국세기본법 제14조 의 실질과세원칙의 취지와 내용, 한・벨 조세조약의 목적과 비거주자에 대한 면세규정의 취지 등을 종합하여 보면, 한・벨 조세조약상의 벨기에 거주자로 인정되는 법인이 우리나라 내에서 사업상 거래를 하고 위 조세조약에 따라 소득원천에 대하여 우리나라 법에 따른 과세의 면제혜택을 받기 위하여는 그가 한・벨 조세 조약 제13조가 정한 양도자이어야 하는 것인데, 여기에서 ’양도자’의 의미를 정함에 있어서는 이중과세방지 또는 조세회피방지의 취지에 부합하고 조약의 문언에 배치되지 않는 범위 내에서 실질과세원칙에 따른 해석상의 제한이 따라야 하는 것이므로, 벨기에 이외의 국적을 가진 비거주자가 우리나라 내에 투자목적으로 벨기에에 법인을 설립하고 그 법인의 이름으로 우리나라 내에서 자본이득을 목적으로 한 사업을 영위하는 경우 그 법인의 거주지인 벨기에서는 정상적인 사업 활동이 없고 그 법인의 대한민국 내의 거래행위에도 독자적인 경제적 이익과 사업목적이 없이 원투자자를 위한 형식상 거래당사자의 역할만 수행하였을 뿐 그 실질적인 거래주체는 원투자자이며 그러한 것이 오로지 원투자자의 조세회피만을 목적으로 한 경우에는 그 법인을 실질적으로 원투자자와 별개의 실체로서 한・벨 조세조약상의 양도자라고 인정할 수는 없는 것이고, 따라서 원투자자가 그러한 거래형식이나 외관만을 내세워 벨기에 법인이 거래행위의 주체임을 이유로 한・벨 조세조약의 조세면제규정을 원용하는 것은 조세회피목적만을 위하여 취한 형식을 이유로 원투자자가 원래 부담하여야 할 조세에 관하여 혜택을 부여하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다. 따라서 이 경우에는 실질과세원칙에 따라 그 거래의 실질적 당사자 및 소득의 실질적인 귀속자로 인정되는 원투자자가 국내법상의 납세의무자가 되어 국내의 법인세법 또는 소득세법과 우리나라와 원투자자의 거주지국 간의 조세협약에 따른 납세의무가 있다고 할 것이다. 위와 같은 법리를 전제로 하여 아래에서 이 사건 주식양도의 거래주체 또는 이로 인한 양도소득의 실질적 귀속주체가 누구인지에 관하여 본다. 나)인정사실

① 벨기에 법인들이 설립되기 전까지의 경과 ㉮ ☆☆☆ I, II는 2001. 5. 30. 영국을 주사무소로 하여 아시아 태평양지역에서의 부동산투자를 목적으로 설립된 법인으로서 2001. 5. 30. 싱가포르에 주사무소를 두고 있는 ☆☆☆ 인베스트먼트 매니지먼트 아시아 프라이빗 리미티드{Abcd Investment Management AsIa Pte Ltd, 이하 ’싱가포르 자문사’라 한다}를 투자자문용 역 제공자로 임명하였다. 땐 그 후 ☆☆☆ I, II의 권한을 위임받은 싱가포르 자문사가 2001. 10. 23. 이 사건 건물의 입찰절차에 참여하여 2001. 12. 7. 최종입찰자로 선정되자, ☆☆☆ I, II는 2001. 12. 10과 2002. 1. 22.에 룩셈부르크 법인들과 벨기에 법인들을 순차적으로 설립한 후 2002. 2. 1.에는 # 설립하였고, 2002. 2. 20. 이 사건 건물의 매매 계약서상의 매수자를 싱가포르 자문사에서 # 변경하였다. ㉰ 한편, 싱가포르 자문사는 벨기에 법인들이 설립되기 이전에 한국에서의 투자 활동을 수행할 자로 크리@@@ 킴(ChrIstopher KIm)을 임명하였는데, 싱가포르 자문사의 한국 내 법률자문을 맡았던 법무법인 세종이 2001. 11. 28. 크리@@@ 킴에게 보낸 업무연락에 의하면, 이 사건 건물의 매입시 ABS 방식{여기에서 ABS란 자산담보부증권 (Asset Backed SecurIty)의 약자로서 유동화회사가 일반채권 등을 기초로 하여 지급책임 을 지는 채무증서를 말한다. 이와 같이 고정자산화된 대출채권 등을 증권화하여 자금을 조달하는 금융기법을 자산유동화라 하는데, 이는 비유동적인 자산의 유동성을 높이는 일련의 행위로서 대개 현금흐름이 있는 대출 및 매출채권 등 비유동적인 자산을 보유한 금융기관이나 기업이 그 채권을 조기에 회수하기 위하여 그 자산을 제3자에게 매각하거나 그 자산을 기초로 유가증권, 기타 채무증서를 발행하여 투자자들에게 처분하는 순서로 진행된다}을 취하도록 되어 있고 이를 위해 대표적인 조세피난처로 알려진 말레이시아의 라부안(Labuan)이나 다른 나라에 지주회사(Holdcompany)를 설립한 다음 SPV(SpecIal Purpose VehIcle, SPV란 자산보유자인 금융기관 또는 기업 이 유동화를 위 해 설립하는 특수목적기구를 말한다. 특수목적기구는 일정한 규모의 집합화된 자산을 자 산보유자인 금융기관 등으로부터 양수한 후 유동화증권을 발행하여 투자가에게 매각하고 그 대금을 자산보유자에게 지급하는 방식으로 자금을 회수하게 된다) 형태의 유한회사를 설립하도록 자문하였다. ㉱ 이 사건 건물을 매입하기 위한 자금의 상당 부분은 ○일은행으로부터 후순위채로 조달되었는데, 2002. 1. 28.자 ○일은행 기업여신신청서(을 제9호증)에 의하면, 차주로 아직 미설립 상태인 신설법인(SPC)인 ‘## Gate ABS SpecIalty Company LLC’가, 주주로 싱가포르 자문사가 각 기재되어 있고, 싱가포르 자문사의 지배를 받는 신설법인이 라부안에 설립될 예정인 것으로 기재되어 있다. ㉲ 싱가포르 자문사는 2001. 12. 28. 룩셈부르크 법인들의 대표자인 케이트 버만(KeIth Burman)으로부터 이 사건 건물의 매수에 관한 계약이행보증금 미화 5,678,030.30달러(7,495,000,000원)가 예치됨과 아울러 2001. 12. 27. 룩셈부르크은행인 SG로부터 지급승인이 있었다는 사실을 전달받고 이를 법무법인 세종에게 통보하였다. ㉳ ○일은행에 ☆☆☆ I, II 명의로 개설된 외화예금 개설신청서(을 제14, 15호증)에는 # 인감도장이 날인되어 있다.

② 벨기에 법인들의 설립된 이후의 경과 ㉮ # 이 사건 건물을 매입하면서 총 발행금액 67,339,993,850원 상당의 기명식 유동화 사채를 발행하였는데, 제1종 유동화사채는 원화표시 사채로 발행금액이 43,096,250,000원으로 하여 ○일은행에 발행되고, 제2종 유동화사채는 24,243,743,850원에 상당하는 미국 달러화 금액으로 발행되어 ☆☆☆ I과 ☆☆☆ II가 95 대 5의 비율로 인수하도록 되어 있었다. 땐 그런데 2002. 2. 19. 크리@@@ 킴이 산업은행과 법무법인 세종에 보낸 계약 이행보증금 인출 요청문(을 제17호증)에 의하면, 당초 산업은행에 이체된 계약이행보증금 미화 5,678,015달러를 같은 달 20. ☆☆☆ I 명의의 ○일은행 계좌로 이체하여 줄 것을 요청하면서 향후 이 금액은 위 @항 기재 유동화사채 구업에 사용될 것임을 명시하고 있다. ㉰ 한편, ☆☆☆ I이 모건 스탠리 프라퍼티즈 코리아 리미티드(Morgan Stanley PropertIes Korea. Ltd, 이하 ‘MSPK’라 한다)와 사이에 이 사건 건물의 자산관리계약을 체결하면서 작성한 답신(을 제19호증)에 의하면, ☆☆☆ I은 스스로 # 95% 지분을 가진 실질적인 소유자(the ultImate benefIcIal owner)임을 밝히면서 # 약속한 여러 면책조항의 이행을 보증하고 # 실질적인 통제자(the ultImate controllIng entIty)로서 MSPK의 계약 위반 시에도 # MSPK간의 계약을 종료하는 것만으로 MSPK을 면책하겠다는 내용이 포함되어 있다(벨기에 법인들 명의의 이 사건 주식 취득 및 출자관계는 별지 표와 같다).

③ 이 사건 주식의 매각단계 ㉮ 이 사건 건물이 매입된 이후인 2004. 5. 3.경 존스랑 ☆☆☆ 리미티드 (Jones Lang Abcd LImIted, 이하 ’JJJ’이라 한다)와 싱가포르 자문사가 ☆☆☆ 아시아 리커버리 펀드(Abcd AsIa Recovery Fund, 이하 ‘LARF’라 한다)를 위하여 부동산 매각자문계약을 체결할 당시 작성된 계약서(을 제20호증)에는 이 사건 건물의 실질적, 경제적인 처분권은 LARF에 있는 것으로 표현되어 있고, 위 부동산매각자문계약 자체 도 이 사건 건물의 소유자인 # 아니라 ☆☆☆ I, II로부터 모든 권한을 위임 받은 싱가포르 자문사 및 JJJ에 의해 체결되었다. ㉯ 또한 PrudentIal Property Investment Management LImIted(이하 ‘PPIM’이라 한다)와 DTZ Debenham TIe Leung LImIted(이하 ‘DTZ’라 한다) 및 BHP KOREA LTD(이하 ‘BHP’라 한다)가 당사자로 되어 있는 ’부동산취득을 위한 부동산컨설팅제공 제 안서 (A Proposal for ProvIdIng ConsultIng ServIces For AcquIsItIon of a Real Estate Property In Korea, 을 제21호증)에도 이 사건 건물의 소유자가 ‘Abcd Investment Management I로 기재되어 있다. ㉰ 싱가포르 자문사의 국내 활동 자문사인 JJJ의 SenIor Manager인 Scott GIrard가 2004. 6. 1. 싱가포르 자문사의 직원인 Young R. Ho에게 보낸 이메일(을 제22호증)에 의하면, 싱가포르 자문사는 원고가 이 사건 건물과 관련하여 부동산 형태로 거래하기를 제안하였던 것과 관련하여 부동산 거래에 따른 조세부담(원천세 약 50억 원)을 회피하기 위해 원고의 자문사인 홍콩의 DTZ에게 이 사건 건물을 유가증권의 형태로 취득할 수 있다는 점과 싱가포르 자문사가 유가증권 거래를 선호하고 있음을 원고에게 알려줄 것을 요청한 바 있다. ㉱ 싱가포르 자문사의 직원인 Young R. Ho가 JJJ의 SenIor Manager인 Scott GIrard에게 보낸 2004. 6. 7.자 이메일(을 제23호증)에 의하면, 이 사건 건물의 등기부 상 소유자가 # 것과 달리 실제로 위 건물을 매각하는 내용의 양해각서 (MOU)를 작성하는 등 실질적, 경제적인 처분권을 행사하는 자는 LARF라는 취지로 기재되어 있다. ㉲ 2004. 6. 11.자 ‘JJJ의 # 처분에 대한 답신’(을 제24호증) 중에는 싱가포르 자문사가 매수자인 원고로부터 이 사건 건물에 관하여 부동산 형태로 거래할 것을 제안받은 데 대하여 부동산거래에 따른 조세부담(원천세 약 50억 원)을 회피하고 자 원고에게 유가증권 형태로 이 사건 건물을 취득할 수 있다는 점과 싱가포르 자문사 가 유가증권 거래를 선호함을 알리는 내용이 포함되어 있다.

④ 벨기에 법인들의 투자활동 및 벨기에 내에서의 경제활동 등 ㉮ 벨기에 법인들의 기타 투자자산목록(갑 제9호증의 1, 2)에 의하면, 벨기에 법인 I과 벨기에 법인 II은 이 사건 건물 건 외에도 아래와 같이 미화 약 1,300만 달러 및 500만 달러 상당의 투자활동을 벌이고 있는 것으로 기재되어 있다. 생 벨기에 법인들은 시간제 근로자들만을 고용하고 있을 뿐, 전일제 근로자는 따로 두고 있지 않다. ㉯ 벨기에 법인들은 벨기에 세법에 규정된 면제규정의 적용을 받아 이 사건 주식의 양도차익과 관련하여 벨기에에 법인세나 배당소득 원천세를 납부한 바 없다. [인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제5 내지 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다)소결론 위 인정사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 벨기에 법인들은 영국 법인들을 위한 형식상 거래당사자의 역할만 수행하였을 뿐 그 실질적인 거래주체는 영국 법인들이며 이는 오로지 영국 법인들의 조세회피만을 목적으로 한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 주식양도와 그 이익의 귀속주체는 그 형식적인 거래명의나 이익의 귀속자에도 불구하고 실질적으로 ☆☆☆ I, II라 할 것이다. 따라서, 이 사건 주식양도와 그 이익의 귀속주체가 실질적으로 벨기에 법인들임을 내세워 한・벨 조세조약 제13조가 적용되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

① ☆☆☆ I, II는 한국 내에 있는 부동산 투자를 위하여 설립되었고 그 설립 당시부터 장래의 부동산투자수익에 관한 세부담을 회피하기 위한 방안을 모색하고 이를 실현하기 위해 한국을 비롯한 각국의 조세제도 및 회사법상의 각종 투자혜택에 관한 제도 등을 연구・검토하였으며, 조세회피가 가능한 국가인 벨기에 등과 한국과의 조세 조약상 조세면제의 혜택을 받기 위한 최적의 투자구조를 설계하기 위하여 한국과 벨기에 등 투자거점 국가의 법률과 제도를 집중분석하였다.

② ☆☆☆ I, II는 이러한 연구・분석결과 오로지 한・벨 조세조약에 따라 벨기에 법인의 한국 내 주식양도소득에 대한 한국 정부로부터의 과세면제 적용을 받을 목적으로 벨기에 법인들을 설립한 다음 유동화전문회사인 # 주체로 내세워 이 사건 건물을 매수하는 등 조세를 회피하기 위한 목적에서 이 사건 건물에 관한 투자지배구조를 주도면밀하게 설계하였다.

③ # 인수와 이 사건 건물에 대한 매수와 그 매수자금, 이 사건 주식의 양도 등은 모두 형식상 벨기에 법인들이 주체가 되어 한 것으로 되어 있고 벨기에 법인들에 대한 투자주체 또한 그 상위지주회사인 룩셈부르크 법인들로 되어 있으나, 이와 같은 투자지배구조는 ☆☆☆ I, II가 이 사건 건물의 투자로 인한 양도차익에 대하여 조세를 회피하기 위한 방안으로 마리 설계한 투자구조 및 지배구조에 따라 형식적으로 만들어진 것일 뿐이고, 실질적으로는 # 주식을 비롯하여 이 사건 건물 매수대금 등 한국 내에 투자된 자금은 모두 ☆☆☆ I, II에 의하여 벨기에 법인들 의 이름을 빌어 직접 지급되었고, 그 밖에 # 주식매수와 이 사건 건물에 관한 매매계약, 그 대금의 지급, 이 사건 건물 취득 이후 이 사건 주식의 양도에 이르는 전 과정을 사실상 ☆☆☆ I, II 및 그 투자자문용역 제공자인 싱가포르 자문사가 주도적으로 담당하였다.

④ 원고는 벨기에 법인들이 벨기에 내에서 실질적으로 경제활동을 영위하고 있고, 이 사건 건물에 관한 투자 건 외에도 한국과 일본 등 아시아 지역에 관한 투자업무를 수행하면서 사무소를 구비하고 사원을 고용하는 등 사업체로서의 실체를 갖추고 있다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 충분히 입증하였다고 보기 어렵고 달리 벨기에 법인들이 조세회피목적 외에 실질적으로 사업을 영위할 목적 하에 설립되었다거나 이 사건 건물의 투자에 관하여 독립적인 경제적 이익이 있음을 인정할 만한 증거가 없다.

3. 원고에 대한 원천징수불성실가산세 과세의 적법 여부 앞서 본 바와 같이 ① JJJ은 원고의 자문사 BHPK를 만나 이 사건 건물의 매매와 관련한 거래구조의 구성과 관련하여 의논한 사실, ② PPIM와 DTZ 및 BHP가 당사자로 되어 있는 ‘부동산취득을 위한 부동산컨설팅제공제안서에 이 사건 건물의 소유자를 ’Abcd Investment Management'로 기재한 사실, ③ 싱가포르 자문사는 원고가 이 사건 건물과 관련하여 부동산 형태로 거래하기를 제안하였던 것과 관련하여 부동산 거래에 따른 조세부담(원천세 약 50억 원)을 회피하기 위해 원고의 자문사인 DTZ에게 이 사건 건물을 유가증권의 형태로 취득할 수 있다는 점과 싱가포르 자문사가 유가증권 거래를 선호하고 있음을 원고에게 알려줄 것을 요청한 바 있는 사실을 종합하여 보 면 원고는 이 사건 양도소득이 실제로는 ☆☆☆ I, II에게 귀속됨을 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 건물의 양도대금을 지급하며 양도소득세를 원천징수하지 아니한 것에 관하여 원고의 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.