외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건

1.원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2005.12.15. 원고에 대하여 한 양도소득세 1, 675, 521, 340 원(가산세 포함)의 부 과처분을 취소한다.

• 가. ○○○펀드Ⅲ는 2000.7.설정되었고 ① 원고, ② ○○○펀드Ⅲ(미국) 엘피{AAAA AAAA PundⅢ(U.S.), L.P}, ③ ○○○펀드Ⅲ(버뮤다) 엘피{AAAA AAAA PundⅢ(Bermuda), L.P,}로 구성되어 있다(이하 ①②③ 을 합하여 "○○○펀드III"라고 한다).
• 나. 원고는 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 법인으로서 ○○○펀드의 전 세계 임직원의 복지 차원에서 이들에게 투자할 기회를 제공하기 위해 설립된 회사이다 {○○○펀드Ⅲ(미국) 엘피는 미국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 미국의 유한 파트너쉽으로, 미국의 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이고, ○○○펀드IIl(버뮤다) 엘피는 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 유한 파트너쉽으로 미국 외 투자자 들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이다}.
• 다. ○○○펀드Ⅲ는 한국 내 부동산에 투자할 목적으로 공통으로 자금을 출연하여 상위지주회사를 설립하고 이를 통하여 벨지움국(이하 ‘벨기에,라고 한다) 법률에 의하 벨기에 법인 ○○홀딩스 에스에이 BBBB Holdings SA, 설립 후 SCA로 변경하였고 이하 "SH"라고 한다)를 설립하였는데, SH는 주식회사 ○○제이 트레이딩(인수 후 명칭을 ‘투식회사 ○○타워,로 변경하였다. 이하 ‘○○타워,라고 한다)의 주식 전부를 인수한 다음, ○○타워를 통하여 서울 ○○구 ○○동 737 토지 및 그 지상의 ○○타워 빌딩(이하,○○타워빌딩 이라고 한다)을 매수하여 보유하던 중 2004.12.28 ○○타워 주식 전부(이하 ‘이 사건 주식,이라고 한다)를 싱가포르 투자청 산하법인인 ‘CCCC Kangnam Pte Ltd' 및,CCCC KBD Pte L,td,에 각 50%씩 나누어 매각하여 그 주식 양도차익 245,066,185,237원(취득가액 100,049,015,095원, 양도가액 351,091,149,508원, 양도비 5,975,949,178원)을 얻었다.
• 라. SH는 벨기에의 거주자로서 대한민국과 벨지움간의 소득에 대한 조세의 이중관세회피와 탈세방지를 위한 협약 (이하 ‘한∙벨 조세조약,이라 한다) 제13조에 주식양도로 인한 소득윤 양도인의 거주지국에서만 과세되도록 규정되어 있다는 이유로 2005.1.10.피고에게 비과세∙면세 신청서를 제출하였다.
• 마. 이에 대하여 펴고는 2005.12.15. SH는 실질적인 소득, 자산의 지배와 관리권이 없이 조세회피목적을 위해 설립된 도관회사(conduit company)에 불과하여 이 사건 주식의 양도소득에 관하여는 한∙벨 조세조약이 적용되지 않고 그 양도소득은 원고를 포합한 ○○○펀드III에게 실질적으로 귀속된다면서 그 중 원고에 대하여 법인세법(2008.12.26 법률 제9267호로 개청되기 전의 것 이하 같다) 제93조 제7호 법인세법시행령(2005.2.19.대통령령 18706호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제10항 등에 따라 양도소득세 1,675,521,340원(본세 1,311,357,400원, 가산세 364,163,949원)을 부과하는 이 사건 처분을 하였고, 그 밖에 ○○○펀드Ⅲ의 나머지에 대하여도 아래 표와 같이 그 지분비율에 따른 소득세와 법인세를 각 부과하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13, 14, 15, 31, 32호증, 을 제 2, 4, 5, 7, 8, 9호증(이상 가지변호 포함, 갑 제15호층의 1은 을 제3호증과 통일)의 각 기채, 변론전체의 취지

• 가. 원고 주장의 요지

1. 실질과세 원칙을 적용하여. 이 사건 주식양도소득의 실질적 귀속자를 원고로 본 것은 다음과 같은 이유로 위법하다.

• 가) 한∙벨 조세조약은 벨기에 거주자의 주식 양도소득에 대하여 그 거주지국인 벨기에에만 과세권을 부여한다고 규정하고 있을 뿐 별다른 예외규정을 두고 있지 않고 있는데, 조세조약은 국내세법에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙에 비추어 이 를 엄격하게 해석하여야 하고, 조약법에 관한 비엔나 협약 규정에 의하면 조약의 문구 는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하며, 조세조약의 주환 목적은 원천지국 과세를 제한하고 국제 거래에 예측가능성을 부여함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는데 있으므로, 원천지국 과세당국이 외국 투자자의 자금 원천을 따져 조약 적용을 달리하는 것은 이러한 조약해석의 원칙에 반하는 것이다.
• 나) 또한, 경제 개발협력 기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 'OECD,라고.한다) 조세조약 모델협약의 관련 주석은 한국의 헌법 이 예정하는 조세법규의 법원(法源)도 아니고 법적 기속력이 안정되는 국제법규도 아니므로 조세조약을 달리 적용할 법적 근거가 될 수 없고, 2003년 변경 OECD 주석에 서는 조약의 적용을 배제하기 위하여 국내법상 조약 남용에 대한 방지규정이 있을 것 을 요구하고 있는데 국세기본법 제14조 의 제1, 2항의 실질과세원칙은 국내법상의 일반 규정으로서 조약남용 방지 규정에 해당하지 않으므로, 국내법에 대하여 특별법적 지위 에 있는 조세조약에는 이를 적용할 수 없다. 그리고 피고가 원용하고 있는 2003년 변 경 OECD 주석 내용은 종전 주석의 입장을 변경한 것인바, 이러한. 변경된 주석의 내용 은 기존 조약 체결 당시에 존재하지도 않았던 것으로 기존에 체결된 조약에 소급적으로 적용된다고 할 수 없다.
• 다) 벨기에 법인인 SH의 이 사건 주식양도와 그 소득의 귀속에 대하여 실질과세 의 원칙이 적용될 수 있다고 할지라도, 그 실질이란 법적 실질을 의미하는 것이므로, 당사자의 거래행위를 그 법 형식과 달리 펴고의 주창과 같이 재구성할 수 없으며, SH 는 투자의 효율성 및 사업상의 목적에 따라 설립된 것이지 단순히 조세회피 목적으로 설립된 것이 아니므로 SH가 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체에 해당하며, 외국에 설립된 특수목적법인이 설사 명목회사의 성격을 가진다고 하더라도 이를 중심으로 법률관계가 선택, 형성되었다면 세법상으로도 이를 존중하여야 한다.

2. 실질과세의 원칙상 이 사건 주식양도소득의 귀속주체를 원고로 본다 하더라도 다음과 같은 이유로 원고에게 양도소득세를 부과한 것은 위법하다. 피고가 과세요건으로 들고 있는 법인세법 제93조 제7호 에서 정한 비거주자의 국내원천소득은 소득세법 제94조 에서 규정한 양도소득으로서 대통령령이 정하는 소득이므로 이에 해당하려면 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목 등에 규정하는 양도소득의 요건을 갖추어야 하는 것이다 그런데 위 제94조 제1항 제4호 다목에 규정하는 양도소득에 해당하려면 피고가 내세우고 있는 자산비율 요건뿐 아니라 소득세법시행령 제158조 제1항 에 의한 주식비율 요건, 즉, 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계약이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인이라는 요건과 그 외 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하여야 하는 주식양도비율 요건을 갖추어야 하는 것이다. 하지만, 원고의 경우 투자비율이 2%에 불과하여 위 50% 주식소유비율요건 및 50% 주식양도비율요건을 충족하지 못하고 있다.

• 나. 피고 주장의 요지 피고는 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자가 원고 등임을 전제로 한 이 사건 처분의 근거에 대하여 다음과 같이 주장한다,

1. 2003년 변경된 OECD 주석에 의하면, 조약편승을 통한 조세회피 목적으로 도관회사를 설립하여 조세조약을 남용할 경우 국내법상의 실질과세의 원칙을 적용하여 조세조약의 혜택을 부인할 수 있다.

2. 그런데 SH의 경우 정당한 사업목적 없이 조세회피만을 목적으로 설립되어 실질적인 사업활동을 수행한 바도 없고 이 사건 주식의 취득 처분 및 양도차익에 대한 실질적 지배∙관리권이 없는 이상, SH롤 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체라 할 수 없으므로 한∙벨 조세조약을 적용할 수 없다.

3. 한편, 원고는 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체이므로 실질과세의 원칙상 위 양도소득에 관한 납세의무자에 해당하는바, 원고의 거주지국인 버뮤다국과는 조세조약을 체결하지 않았으므로 국내세법에 따라 국내원천소득에 대한 과세가 이루어진 다. 그런데 비거주자인 원고의 경우 법인세법 제93조 제7호, 법인세법시행령 제132조 제10항 제2호 에 따라 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 제94조 제1항 제1호 및 체2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상이어야 하는 자산비율요건을 충족하고 있으므로 달려 지분비율요건을 갖출 필요 없이 법인세법 제93조 제7호 의 국내원천소득 요건에 해당한다.

구 법인세법 제93조 (국내원천소득) 법인세법 시행령 제122조 (국내원천소득의 범위) 4.판단

• 가. 조세조약과 실질과세 원칙의 적용 여부

1. 조세조약과 국내 세법의 관계 헌법 제6조 체1항은 "헌법에 의하여 체결. 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다"고 규정하고 있으므로, 국회의 동의를 얻어 체 결된 조세조약은 법률에 준하는 효력을 가지게 되고, 또한 조세조약에서 규율하고 있는 법률관계에 있어서는 당해 조약이 국내법의 특별법적인 지위에 있으므로 국내법보다 우선하여 적용된다고 할 것이다. 한편, 조세조약은 일정한 거래 등에 관하여 여러 국가의 과세권이 문제될 때 이들 국가의 과세권을 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지하고, 이를 통하여 국제거래의 여건을 조성하기 위하여 체결되는 것이므로, 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 각국의 세법에 의하여 이마 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 한다. 따라서 과세권의 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법 에 의하여 규율되는 것이되, 조세∙조약이 국내 세법과 달리 청하는 사항에 대해서는 조세조약을 적용하여 최종적인 과세권의 소재를 정하게 된다. 위와 같이 조세조약은 국내 세법에 의하여 이미 발생한 과세권을 규율 대상으로 하므로 조세조약의 일방 체약국의 조세에 대하여 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하는 경우이거나 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내 세법의 규정에 내포된 의미를 가진 것으로 보아야 하 고, 한∙벨 조세조약 제3조에서도 마찬가지로 정하고 있다.

2. 외국인에 대한 조세법규에 판한 해석의 원칙 현법 제38조는 "모든 국민은 법률이 청하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다"고 규정하고, 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다"고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바, 이러한 추세법률주의 원칙은 과세요건이나 면세요건 등을 정함 에 있어서 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석∙적용하여야 한다는 것이고, 위와 같은 해석의 건 칙은 헌법 제6조 제2항에 따라 국제법과 조약이 청하는 바에 의하여 지위가 보장되는 외국인에 대하여도 요청한다고 할 것이다. 그뿐만 아니라 한국이 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조, 제27조, 제31조에 서도 조약은 반드시 준수되어야 하고, 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안 되며, 조약의 문구는 그,통상적 의미,에 따라 성실하게 해석되어야 한다고 규정하고 있다. 따라서, 조세법률의 일종인 조세조약의 경우에 있어서도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는다.

3. 실질과세의 원칙의 국내법적 근거 그런데 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역 에 있어서 차별을 받지 아니한다"라고규정하고 있는바, 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원적의 조세법적 표현이라고 할 수 있다 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석∙적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 친다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제도의 하 나가 바로 국세기본법 제14조 에 규정한 실질과세의 원칙이라고 할 수 있고, 또한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 "평등한 것은 평등하게", 그리고 "불평등한 것은 불평등하게" 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌법재판소 1989.7.21 선고 89헌마38 결정) 따라서 헌법상 조세평등주의의 이념은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 적용 에 있어서도 예외일 수는 없고. 또 그러한 적용이 조세조약에 대한 엄격해석의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며, 외국인에 대하여 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서는 헌법 제6조 제2항에 따라 적용 당시의 국제법 및 그 외국인의 국적국과의 조약의 내용 등을 고려하여야 할 것인바, 이와 같은 해석은 기계적, 형식적 평등이 아닌 실질적인 싫을 내용으로 하는 헌법상 평등의 원칙 내지 조세평등주의에 부합한다고 할 것이다.

4. OECD 주석 에 관하여 OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자∙배당∙주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회 피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피 행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다. 그리하여, OECD는 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 조세조약 모델협약 (Model Convention)의 주석사항에 조세회피행위에 대한 유형파 방지방법, 조약관련 해 석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있는데, OECD 조세조약 모델협약(Model Convention) 제1조 ‘거주자, 규정에 대한 주석 7항에 서는 "이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역, 자본과 인적교류를 촉진하는 것이다. 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세 방지를 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 같은 주석 22항~24항에서는 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세원칙(general anti-abuse rule), 지배회사에 관한 법률 (controlled foreign companies rule) 등 조세조약 남용방지규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위 한 자국세법에 의해 규정된 근본적인 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약 에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하고 일반적인 조약남용방지규정은 각 조세조약 에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있고, 제4조 주석 8항에서는 일방체 약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자개념을 따르되 설질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요요소인 것으로 규정하고 있다. 헌법 제6조 제1항에 의해 체결∙공포된 조약이 아니고 일반적으로 승인권 국제법규 라고 볼 수 없는 OECD 주석은 법적 구속력이 없는 것이지만 이는 OECD 국가간섭 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 국가간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.

5. 한∙벨 조세조약의 해석

• 가) 한. 벨 조세조약의 목적과 구조 한∙벨 조세조약은 그 조약 서푼에서 알 수 있듯이 대한민국 정부와 벨기에 정부 사이에 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 체결된 것임이 조약의 문인상 명백하므로, 위 조약의 목적이 단순히 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역 등의 교류를 촉진하는 데에 한정한다고 할 수 없고, ‘탈세 방지, 역사 이중과세 회피와 마찬가지로 위 조약의 중요한 목적을 이룬다. 또한, 한∙벨 조세조약 제4조 제3항에서는 ‘상기 1항의 규정에 의한 사유로 인하여 개인 이외의 인이 양 체약국의 거주자인 경우에 그는 그의 실질적인 판리의 장소가 있는 체약국의 거주자로 간주된다"고 규정하고 있고, 같은 조약 제13조 제1항에서는 "제6조 제2항에 규정된 부동산의 양도로부터 얻은 이익은 그 재산이 소재하는 체약국에서 과세 될 수 있다"고 규정하고 있으며 제3항에서는 "상기 1항과 2항에 규정된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만이 과세된다고 규정하고 있다 한편 같은 조약 제3조 제2항에서는 “일방체약국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 청의되지 아니한 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한, 이 협약의 대상 조세에 관련된 통 체약국의 법에 내포하는 의미를 가진다"고 규정하고 있는데, 위 조약상에 양도소득 등과 관련한 국세기본법 제14조 와 같은 규정은 따로 없다.
• 나) 한∙벨 조세조약 제13초 제3항의 양도인의 해석 한∙벨 조세조약 제13조 제3항에 정한,양도인,의 규법적 의미를 확정하기 위해서는 앞서 본 바와 갈은 조세법률주의원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 따라야 할 것 이고, 엄격해석의 경우에 있어서는 가능한 문인의 의미를 벗어난 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는 것이나, 가능한 문인의 의미 내에서 당해 규정의 입법취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문인의 통상적 논리적 미를 분명히 밝히는 체계적∙논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 조세법률주의의 원칙에 부합하는 것이므로, 위와 같은 해석이 엄격해석의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이다. 즉 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 숙세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하여 허용되지 않는 것인바, 조세평등주의의 파생원칙인 실질과세의 원칙은 조세법의 해석 적용 등에 관한 일반원칙의 하나일 뿐만 아니라, 국세기본법 제14조 가 이를 명분으로 규정하지 않더라도 헌법원칙으로서의 실질과세원칙의 존재를 부정할 수 없는 것이므로, 조세법규의 해석과 관련하여 실질과세의 원칙을 적용한다고 하여 이를 두고 엄격해석의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 당사자가 선택한 법 형식은 존중되어야 하는 것이지만 그와 갈은 법형식을 선택한 목적이 오직 조세회피에 있고, 카 와 같은 형식에 부합하는 실체가 인정되지 아니하는 경우까지 그와 같은 법형식을 전제로 과세권을 행사하는 것은 설질과세원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이다. 또한, 같은 견지에서 실질과세원칙은 국내 법률상의 일반규정에 해당하는 것으로 특별법인 조세조약에는 그 적용이 배제한다고 할 수 없고, 조약법에 관한 비엔나협약 제26조에서는 "유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다"고 규정하여 성실한 이행,을 강조하고 있고, 제31조 제1항 "조약 은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다"고 규정하여 조약의 ‘성실,한 해석을 위하여 ‘조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적,을 고려할 수 있음을 명시하고 있기도 하므로 위와 같은 해석 기준이 위 협약에 반하는 것으로 보기도 어렵다.

6. 소 결 이상에서 본 바와 같은 현법상의 조세법률주의와 조약의 해석에 관한 기본원칙, 실질과세 원칙의 근거와 내용, 한. 벨 조세조약이 체결된 목적과 한∙벨 조세조약 제13조의 규정취지 등과 함께 국세기본법 제14조 제1헝. 실질과세의 원칙은 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현한기 위한 것으로서 국내법상의 납세의무자인 거주자와 비거주자 모두에게 공명하게 적용되는 것인 점을 종합하여 보면, (1) 실질과세의 원칙 은 국가간의 조세조약의 규정을 해석함에 있어서 문인 자체의 의미를 유추 확장하거나 문인에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있는 것이고, (2) 한∙벨 조세조약은 대한민국과 벨기에의 인, 법인에 대하여 과세요건과 비과세 및 면세요건을 규정하고 있는 것으로서 과세관청인 피고가 이 사건 주식양도 및 그 양도차익의 귀속 에 대하여 그 실질적인 행위자 및 소득의 귀속자를 한∙벨 조세조약상의 벨기에 거주자인 SH로 인정하여 그 과세를 면제할 것인지 아니면 한∙벨 조세조약의 적용범위 외 에 있는 (버뮤다국의 법률에 의하여 설립된 법인인)원고 등 ○○○펀드Ⅲ로 인정하여 국내법에 따라 소득세를 부파할 것인지의 여부를 결정하는 것은 한 벨 조세조약 제13 조 규정에 관한 OECD주석의 적용여부와는 직첩적인 관계없이 국내법상의 실질과세원칙에 따라 판단할 수 있는 것이다. 따라서 조약 해석은 엄격하여야 하고 OECD 주석이 조약 해석의 기준이 될 수 없음 을 전제로 한∙벨 조세조약과 이 사건 주식양도소득의 귀속에 대하여 실질과세원칙이 적용되지 않는다는 취지의 원고 주장은 받아들이지 않는다.

• 나. 이 사건 주식양도소득의 실질적 귀속자 1) 국세기본법 제14조 는 과세의 대상이 되는 소득∙거래 등의 귀속에 관한 실질과세의 원칙을 규정하고 있는바, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 통일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 적법∙유효한 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 경우에 어느 방식을 취할 것인가의 문제는 그 목적 달성의 효율성 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이므로, 그 중 어느 한 가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면 그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되어야 할 것이고(대법원 2001.8.21.2000두963 판결 등 참조).납세자의 당해 거래에 대하여 이를 조세회피행위라 고 하여 그 법형식에도 불구하고 경제적 관찰방법 또는 실질과세의 원칙에 따라 과세를 하기 위하여는 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 하는 것임(대법원 1996.5.10.선고 95누5301 판결 등 참조)은 원고 주장과 같다. 그러나 앞서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 국가간 조세조약의 해석기준, 국세기본법 제14조 의 실질과세 원칙의 취지와 내용, 한∙벨 조세조약의 목적과 비거주자에 대한 면세규정의 취지 등을 종합하여 보면, 한∙벨 조세조약상의 벨기에 거주자 로 인정되는 법인이 대한민국 내에서 사업상 거래를 하고 위 조세조약에 따라 소득원천에 대하여 한국법에 따른 과세의 면제 해택을 받기 위하여는 그가 한∙벨 조세조약 제13조가 정한 양도자이어야 하는 것인데, 여기에서 ‘양도자,의 의미를 정함에 있어서 는 이중과세 방지 또는 조세회피 방지의 취지에 부합하고 조약의 문인에 배치되지 않는 범위 내에서 실질과세의 원칙에 따른 해석상의 제한이 따라야 하는 것이므로, 벨기에 이외의 국적을 가진 비거주자가 대한민국 내에 투자목적으로 벨기에에 법인을 설립 하고 그 법인의 이름으로 대한민국 내에서 자본이득을 목적으로 한 사업을 영위하는 경우 그 법인의 거주지인 벨기에에서는 정상적인 사업활동이 없고 그 법인의 대한민국 내의 거래행위에도 독자적인 경제적 이익과 사업목적 없이 원투자자를 위한 형식상 거래당사자의 역할만 수행하였을 뿐 그 실질적인 거래주체는 원투자자이며 그러한 것이 오로지 원투자자의 조세회피만을 목적으로 한 경우에는 그 법인을 실질적으로 원투자자와 별개의 실체로서 한∙벨 조세조약상의 양도자라고 인정할 수는 없는 것이고, 따라서 원투자자가 그러한 거래형식이나 외관만을 내세워 벨기에 법인이 거래행위의 주체임을 이유로 한∙벨 조세조약의 조세면제 규정을 원용하는 것은 조세회피목적만을 위하여 취한 형식을 이유로 원투자자가 원래 부담하여야 할 조세에 관하여 혜택을 부여하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다. 따라서 이 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 그 거래의 실질적 당사자 및 소득의 실질적인 귀속자로 인정되는 원투자자가 국내법상의 납세의무자가 되어 국내의 법인세법 또는 소득세법과 한국과 원투자자의 거주지국간의 조세협약에 따른 납세의무가 있다고 할 것이다. 위와 같은 법려를 전제로 하여 아래에서 이 사건 주식양도의 거래주체 또는 이로 인한 양도소득의 실질적 귀속주체가 누구인지에 관하여 본다.

2. 인정사살

• 가) ○○○펀드는 1995년 활동을 시작한 이래 전세계적으로 700여 건, 한화 약 50조원의 투자활동을 해오면서 한국에서도 1999년부터 투자활동을 하여왔는바 ○○○펀드Ⅲ는 2000.9.26.경부터 한국 내 부동산 투자시 양도소득세 등을 피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색하였다.
• 나) ○○○펀드Ⅲ는 설정 직후인 2000.7.20.그 자금을 함께 투자관리 하기 위하여 버뮤다국 회사인 'GGG 3 Korea Capital Ⅰ, Ltd,를 설립하였는데, 이 회사는 ○○○펀드III 단계에서 이루어지는 투자를 위한 상위 지주회사의 역할을 하였다.
• 다) ,GGG 3 Korea Capital I, Ltd,는 2001.6.14.그 이름의 자본금을 출자하여 그 하위 투자지주회사로서 SH를 벨기에에 설립하였고, 그 설립시 등기이사로 JJJ JJ(JJJJJJJ JJJJJJJ), KKK K KKⅢ (KKKKKKKK K. KKKKKKⅢ), MMM M(MMMMMM MMM)가 선임되었으며 이들은 모두 벨기에 거주자가 아니고 ○○○펀드의 관계자들이다.
• 라) 'GGG 3 Korea Capital I, Ltd,는 SH의 설립 당시 발행 주식 999주를 미 화 299,700달러 에 취득하였고(그 외 미국 델라웨어 회사인 GGG 3 Korea Partners, LLC도 SH설립 당시 SH 주식 1주를 미화 300달러에 취득하였다), 2001.6.20.SH의 증자시 132.560주의 주식을 미화 39,760,000달러(46,648,000유로)에 추가로 취득하였다. 이후 ○○○펀드가 설립한 버뮤다 회사인,BBBB REOC HoldCo, Ltd,가 2001.8.2. 'GGG3 Korea Capital I, Ltd,로부터 SH의 주식 133,559주(999주 + 132,560주)를 양수함으로써,GGG3 Korea Capital I, Ltd,를 대신하여 최상위 지주회사의 역할을 하게되었다.
• 마) 한편 SH는 2001.6.14.설립 당시 불입된 자본금으로 2001.6.15.경 이○채 등 3인으로부터, 한국 법인인 ○○타워(인수 이후 대표이사로 KKK K KK이 선임 됨)의 발행 주식 2만주를 총 313,665,095원(미화 245,000달러)에 매입하였는데 위 매입일 전날인 2001.6.14. ○○○펀드의 한국 내 자회사인 ○○○어드바이저코리아(이하 ‘HAK,라고 한다)의 김○연이 ○○○펀드III에게 위 주식양수대금 중 미화 242,850달러를 SH 이름으로 송금하여 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 ○○○펀드III가 위 매입일에 미화 242,850달러를 HAK 계좌를 거쳐 송금함으로써 그 대금지급이 완료되었다.
• 바) ○○○펀드Ⅲ(미국) 엘피는 2001.6.18. NN산업개발 주식회사로부터 당시 신축 중이던 ○○타워 빌딩을 매수하기로 하면서 그 계약 내용으로 매수인의 지위를 양도 할 수 있도록 정하였는데 이에 따라 ○○타워가 매매계약의 양수인의 지위를 ○○○펀드Ⅲ(미국) 엘피로부터 양수받았고, 이후 ○○타워의 이름으로 매매대금 약 5,300억 원 정도를 2001.6.21.몇 2001.7.9.경 2차례에 걸쳐 지급한 후 공사비를 추 가 투입하여 2001.8.16.경 위 빌딩을 완공하고, 그 소유권을 취득하였다.
• 사) SH는 ○○타워빌딩 매수대금에 사용하기 위하여 2001.6.21 경 ○○타워 주식 516,875주(1주당 액면 1만원)를 주당 10만 원에 발행하는 유상증자를 하여 그 1인 주주로서 ○○타워 발행 신주 516,875주 전부를 인수하고 ○○○펀드Ⅲ의 자금으로 신주인수대금 516억 8,750만 원을 납입하였고, 위 증자대금과 그 밖에 3차례에 걸친 사채발행대금 미화 약 1억 8.991만 달러 국내 금융기관으로부터의 차입금 약 3.960억 원을 재원으로 하여 ○○타워 빌딩 매입대금 및 필요경비를 지급하였다. 그런데 위 유상증자대금 중 미화 약 4,000만 달러는 ○○○펀드Ⅲ가 직접 ○○타워의 계좌로 송금한 것이고, 한편 ○○○펀드Ⅲ가 ○○타워 빌딩에 관한 매매계약을 체결한 다음날인 2001.6.19. HAK의 김○연은 ○○○펀드Ⅲ와 ○○○어드바이저(미국) 등 관계인에게 내부펀딩메모를 통하여 "○○타워가 2001.6.21.○○타워빌딩 매수권을 ○○○펀드Ⅲ로부터 양수할 것이며 그날 지급하기로 된 1차 중도금을 위하여 ○○○펀드III가 SH의 증자대금 명목으로 미화 39,759,615달러, 사채발행 조달자금 명목으로 미화 119,278,846달러를 각기 ○○타워 계좌에 송금자 SH로 하여 2001.6.20.까지 보내달라"는 취지의 요청을 하였으며, 이에 ○○○펀드Ⅲ는 벨기에를 거치지 않고 미국에서 직접, 자본금 증자대금 명목으로 송금인을 SH로 하여 ○○타워 계좌에 미화 118,840,912달러를 각 송금하였다,
• 아) 이후 SH는 2002.12.5.경 ○○타워 주식 48만주(1주당 액면 1만원)를 주당 10만원에 발행하는 유상증자를 하여 위 사채 및 차입금상환에 사용하였는바, ○○○펀드Ⅲ는 SH를 통하여 기존주주로서 ○○타워 발행 신주 48만주를 전부 인수하고 그 인수대금 480억 원(미화 4000만 달러)을 납입하였다. ○○타워가 발행한 사채의 상환시에 원금 및 이자 전액이 AAAA AAAA international Finance Ltd(아일랜드)를 거쳐 ○○○펀드Ⅲ 미국와 버뮤다에 당초 투자지분만큼 배분되었다.
• 자) 한편 ○○○펀드의 자회사인 HAK 정○주 사장의 2002.11.26.자 수기메모 및 MMM M, JJJ JJ, 유회원과의 회의내용을 기록한 2003.1.17자 수기메모에는 "벨기에 회사를 벨기에에 그대로 유지하고 SH 회사구조를 (벨기에법상) SA→SCA로 변경하면 양도소득세를 회피할 수 있음"이라는 내용 등 SH의 회사구조 변경을 통하여 ○○타워빌딩 관련 양도소득세 회피방안이 기재되어 있다.
• 차) ○○○펀드Ⅲ는 장차 ○○타워와 관련한 투자금 회수시 세금을 회피하기 위한 방안의 하나로 SH의 구조를 벨기에법상 SA에서 SCA로 변경하기로 하고, 2005.3.5.벨기에 법인인 ‘AAAA AAAA Capital Management SPRL,(이하 'LSCM,이라고 한다)을 설립하여 그 영속대표로 JJJ JJ을 임명하였고, 위 LSCM으로 하여금 SH의 지분 일부를 매입하여 그 무한책임 주주가 되게 함과 아울러 SH의 법정이사로 선임되게 하였으며, 또한 2003.2.14. 룩셈부르크 회사인 ‘AAAA AAAA Capital Investments S.a.r.l.,(.이하 LSGI 을 설립하여 SCA로 전환환 SH의 지분 대부분올 인수하도록 하여 SH의 유한책임을 부담 하는 주주가 되케 하였고, 한펀 LSCI의 상위 주주는 버뮤다 법인인,AAAA AAAA Global Holdings Ltd,(이하 'LSGH,라고 한다)가 되도록 지배구조를 변경하였다. 이와 같은 투자지배구조 변경은 한국 내 투자에 의한 수익의 극대화를 위한 것으로, 벨기에서는 주식양도차익에 대하여 비과세되나 배당소득에 대하여는 과세가 되는 반면에, 룩셈부르크에서는 그 반대이고, 룩셈부르크 모회사가 벨기에 자회사를 12개월 싫 보유한 경우 벨기에 법인으로부터의 배당소득에 대한 과세를 면제받을 수 있다는 점을 이용하기 위한 것이다.
• 카) ○○○펀드Ⅲ가 위와 같이 SH의 지배구조를 변경하는 등으로 ○○타워의 매각에 대비하여 투자수익 극대화률 계획하였고 그러던 중 2003.6.10.미국 댈러스에서는 ○○○펀드Ⅲ 자문위원회 (Advisory Committee)가 개최되었는데 위 회의안건 중 ○○○펀드Ⅲ의 투자 정보 보고와 관련하여 ○○타워의 주주인 SH는 참석하지 않은 한편(JJJ JJ은 SH나 LSCM의 대표 자격으로 참석하지 아니하였다), 그 당시 ○○○펀드 임원인 PPP PP는 투자자의 질문에 2004년 말경 ○○타워 빌딩을 매각할 계획임을 보고한 바 이고, 또한, ○○○펀드의 관계자인 MMM M가 2004.7.16. 정○주에게 보낸 메일에는 ○○타워 빌딩 매각가격은 9,400억 원 정도 될 것이고 세금으로 인한 누출(leakage)이 발생하지 않도록 매수자를 설득해 빌딩매각 방식이 아니라 ○○타워의 주식을 거래하는 형식을 취하는 것이 중요하다는 취지의 내용이 기재되어 있다
• 타) JJJ JJ은 앞서 본 이 사건 주식 양도와 관련한 SH의 계좌개설 등 한국내에서의 실무적 업무의 대부분을 HAK의 관계자인 MMM M, 정○주, 현○문에게 위임하여 처리하였을 뿐만 아니라, HAK는 ○○타워 자산관리 및 일반 업무처리를 담당하였던바, ○○타워 주식 처분과 관련한 의사결정과 이후 협상 등은 주로 ○○○펀드와 그 자회사 임원들에 의하여 수행되었다.
• 파) SH는 2004.12.17.이 사건 주식 전부를 싱가포르 법인에게 그 대금을 잠정적으로 합계 3,387억 원으로 정하여 양도한 후 2004.12.28.주식매각대금 전액을 SH의 원화 계좌로 수령하고 이를 같은 날 미화로 환전하여 SH의 해외계좌로 송금하였고, 싱가폴 법인과의 매매계약에서 청한 ○○타워의 재무제표 확정에 따라 2005 2 24. 추가 정산금 12,391,149,508원을 SH의 원화계좌로 수령하였으며, 이를 같은 날 동액 상당의 미화 12,418,830달러로 환전하여 SH의 해외계좌에 송금하였다.
• 하) 이와 관하여 2004.12.29경 HAK의 곽○주, 이QQ 등과 LSCM의 R RRRR 등 ○○○펀드 관계인 간의 매각대금 관련 이메일에는 이 사건 BBBB Global Holdings, Ltd.'(Bermuda 소채, ‘BBBB REOC Hold CO Ltd, 등이 소유하고 있으며, LSCM의 지분 전부를 소유하고 있다. 이하 ‘LSCM,라 한다)를 거쳐 곧 펀드 실체(fund entities)로 이동할 것이라는 취지가 기재되어있다.
• 거) 이 사건 주식 양도와 관련한 성공보수는 ○○○펀드 본사의 임원들과 MMM M 퉁이 수취하였을 뿐, SH 및 LSCM의 대표자얀 JJJ JJ 및 LSCM의 이사 등은 성공보수를 따로 받지 않았다.
• 너) ○○타워의 경우 이 사건 주식 양도 당시 그 자산은 ○○타워 빌딩 외에 특별히 존재하지 아니하였고 ○○타워 빌딩의 매각 이외의 다른 사업활동을 한 사실이 없으며, SH 역사 ○○타워 주식의 취득 및 양도 이외의 다른 사업활동을 한 사실은 없다.
• 더) SH는 ○○타워 빌딩에 대한 투자 목적으로 설립된 투자지주회사로서 그 투자가 종료되면 곧바로 청산하게 되어 있었고, 조성한 자금을 투자하여 얻은 소득은 청신 과 함께 청산분배금 형태로 투자자에게 분배되도록 되어 있었는데, 이사회 결의를 거쳐 2004.12.29 위 양도대금 등 약 2억 유로를 LSGH에 연 6%의 이유로 대여하고, 나머지는 차입금을 변제하거나 현금으로 보유하고 있다가 2005.3.31.투자목적달성을 이유로 청산되었다(SH의 ○○타워 주식의 취득 및 이 사건 주식 양도시의 출자관계는 별지 표1.2와 같다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제13 내지 17호증, 갑 제23 내지 25호 증, 갑 제31, 33, 34, 39, 40호증, 을 제2호증, 을 제5 내지 19호증, 을 제21, 23, 24호 4, 을 제26 내지 28호증(이상 가지번호 포함 갑 제15호증의 1은 을 제3호증과 통일)의 각 기채, 변론 전체의 취지

3. 소결론

• 가) 인정사실들과 함께 SH와 그 상위지주회사들이 ○○타워빌딩에 대한 투자목적 이외에 그 거점국에서 실질적인 경제활동을 하였다는 점에 관한 구체적인 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 사정들을 확정할 수 있다.

① ○○○펀드Ⅲ는 한국 내에 있는 부동산 투자를 위하여 설정되었고 그 설정 당시부터 장래의 부동산투자수익에 관한 양도소득세 풍 조세회피 방안을 모색하고 이 를 실현하기 위하여 한국을 비롯한 각국의 조세제도 및 회사법상의 각종 투자혜택에 판한 제도 등을 연구∙검토하였으며, 조세회피가 가능한 국가인 벨기에 등과 한국과의 조세조약상 조세면체의 혜택을 받기 위한 최적의 투자구조를 설계하기 위하여 한국과 벨기에 등 투자거점 국가의 법률과 제도를 집중분석하였다.

② ○○○펀드Ⅲ는 이러한 연구∙분석결과 오로지 한∙벨 조세조약에 따라 벨기에 법인의 한국내 주식양도소득에 대한 한국 청부로부터의 과세면제 적용을 받을 목적으로 SH를 설립하여 이를 주체로 내세워 ○○타워를 인수하여 ○○타워빌딩을 매수하였고, 이후에도 SH의 거점국인 벨기에 당국으로부터 면세 등의 혜택을 받아 그 투자 수익을 극대화할 목적으로 LSCM, LSCI 등 상위지주회사를 설립하여 SH에 대한 투자 주체를 교체하는 등 조세의 회피를 위한 목적에서 ○○○펀드Ⅲ로부터 ○○타워빌딩에 대한 투자에 이르기까지의 투자지배구조를 수사로 변경하였다.

③ ○○타워의 인수와 증자대금, ○○타워빌딩에 대한 매수와 그 매수자금, 이는 모두 형식상 SH가 주체가 되어 한 것으로 되어 있고 SH에 대한 투자사건 주식양도 주체 또한 그 상위지주회사들인 LSCI 등으로 되어 있기는 하나 이와 같은 투자지배구조는 ○○○펀드Ⅲ가 ○○타워빌딩의 투자로 인한 양도차익에 대하여 조세를 회피하기 위한 방안으로 미리 설계한 투자구조 및 지배구조에 따라 형식적으로 만들어진 것일 뿐이고, 실질적으로는 ○○타워의 주식 및 증자대금을 비롯하여 ○○타워빌딩 매수대금은 모두 ○○○펀드Ⅲ에 의하여 SH의 이름을 벌어 직접 지급되었고 그 밖에 ○○타워 주식매수와 빌딩의 매매계약, 그 대금의 지급, ○○타워 빌딩 취득,이후의 관리, ○○타워의 주식양도에 이르기까지 전 과정을 사실상 ○○○펀드Ⅲ의 임원이나 ○○○펀드Ⅲ의 지배관리하에 있던 HAK의 임원 등이 주도적으로 담당하였다

④ SH와 그 상위지주회사들은 ○○○펀드Ⅲ가 지배하는 법인들로서 ○○타워 빌딩에 대한 형식적인 투자와 관리 등을 통하여 그 회사들의 거점으로 되어 있는 국가의 조세혜택을 받기 위한 목적으로 설립되거나 이용된 회사이고 그 거점이 된 국가 내에 다른 사업목적이나 활동이 없으며, ○○타워빌딩의 투자에 대하여도 독립적인 경제적 이익이 없으며, 이 사건 주식양도가 이루어진 후 그 투자수익을 포함한 양도대금은, 형식적으로 SH의 은행계좌를 거치기는 하였으나 단시간 내에 그 비용을 제외한 전액 이 ○○○펀드Ⅲ에 의하여 청산되고 ○○○펀드Ⅲ의 개별투자자들에게 분배되었다.

⑤ SH와 그 상위지주회사들의 임원들도 모두 ○○○펀드의 관계자들이거나 ○○○펀드에 의하여 선임되고 임명된 사람들이다.

• 나) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식양도와 그 이익의 귀속주체는 그 형식적인 거래명의나 이익의 귀속자에 불구하고 실질적으로 원고 등 ○○○펀드Ⅲ 할 것이므로 이 사건 주식양도와 그 이익의 귀속주체가 실질적으로 SH임을 내세 워 한∙벨 조세조약 제13조가 적용되어야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들이지 않는다.
• 다. 법인세법 제93조 제7호 에 따른 과세 가능 여부

1. 법령의 규정 내용 법인세법 제93조 제7호 에서는 외국법인의 국내원천소득을 소득세법(2008.12.26 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득으로 정하고 있는데 법인세법 시행령 제132조 제10항 제2호 는 법인세법 제93조 세후 본문에서 "대통령령이 청하는 소득"이라 함은 소득세법 제94조 제1항 제4호 의 소득으로서 이 경우 동호 중 “주식 등”은 소득세법시행령 제158조 제1항 의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액의 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다고 규정하고 있다. 한편, 소득세법 제94조 제l항에서는 양도소득의 부과대상이 되는 토지 등 자산 내지 권려의 양도에 관하여 정하고 있는데 동조 제4호 다목에서는 주식 등의 주관 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 하고 있고, 여기서 말하는 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 하고 있고, 여기서 말하는 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하고, 여기서 말하는 대통령령이 정하는 자산과 관련하여 소득세법 시행령 제158조 제1항 체1호는 당해 법인의 자산총액 중 법 제94조 제1항 제l호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상으로서 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 통의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인의 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하는 경우의 당해 주식 등으로 규정하고 있다.

2. 법령의 개정 연혁 법인세법 제93조 제7호 는 1974.12.22.법률 제2792호 이래 "소득세법에 규정된 양도소득"이라는 내용으로 별다른 변동 없이 지속되어 오다가 2003.12.30.법률 제6852호로 " 소득세법 제94조 의 규정에 의한 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득"이라고 개정되었다. 한편, 법인세법 시행령에서는 위 규정에 관하여 1997.12.31.대통령령 제15564호로 “조세조약에서 자산이 주로 부동산으로 이루어진 법인의 주식양도소득에 대하여 그 부 동산 소채지국에서 과세할 수 있도록 규정된 경우에 법 제55조 제1항 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제5호 의 규정에 의한 기타자산은 동법시행령 제158 조 제1항과 이 영 제124조의3 제9항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 통법 제94조 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식(한국증권거래소에 상장된 주식과 소득세법시행령 제157조 제5항 각호에 규정된 것을 제외한다)또는 출자지분으로 한다”는 내용이 신설 되었고, 위 규정은 다시 법인세법 시행령이 2000.12.29.대통령령 제17033호로 개정 되면서 "법 제93조 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제1항 제4호 의 규정에 의한 기타 자산은 동법 시행령 제158조 제1항 및 이 영 제139조 제10항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 통법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다"는 내용으로 개정되었다. 그런데 위와 갈은 법령의 개정연혁에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 규정은 종전의 법령규정만으로는 조세조약의 적용을 받는 외국법인의 출자지분 양도소득이 소득세법령에 규정된 자산비율 요건, 주식소유비율 요건, 주식양도바율 요건을 모두 갖추고 있지 못한 경우에는 이에 대한 법인세를 과세할 수 없어 조세조약이 부여한 과세권의 범위를 국내세법이 축소한 측면이 있었기 때문에, 이를 시정하여 조세조약의 적용을 받는 외국법인의 출자지분 양도소득이 위 3가지 요건 중 자산비율 요건만 충족하면 이에 대하여 법인세를 과세할 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 신설되고, 이후 조세조약의 적용을 받는 외국법인의 출자지분 양도소득뿐만 아니라 조세조약의 적용을 받지 않는 외국법인의 출자지분 양도소득도 위 3가지 요건 중 자산비율 요건만 충족하면 이에 대하여 법인세를 과세할 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 개정된 것으로 보인다. 한편, 위 규정은 법인세법이 2008.12.26.법률 제9267호로 개정되어 대통령령의 관련 규정 내용을 포함하게 될 때까지 별다른 내용상 변경 없이 유지되었는바, 결국 법인세법이 2003.12.30.위와 같이 개정된 것은 대통령령의 관련 규정 내용에 관하여 법률상 위임의 근거를 마련하기 위한 것이라고 할 것이다.

3. 법령의 해석 위와 같은 법령의 개정연혁에다가 “법 제93조 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제1항 제4호

• 의. 규정에 의한 기타자산 중 주식 등은 통법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 통법 제94조 제1항 제l호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장 풍에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다"고 규정하고 있는 법인세법 시행령 제132조 제10항 의 내 용 등을 종합하여 보면, 법인세법 시행령 제132조 제10항 은 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건으로 소득세법 제94조 제1항 제4호 의 그 위임에 의한 같은 법 시행령 제158조 제1항 제1호에 규정된 요건 중 자산비율 요건만 남겨두고 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 배제한 규정으로 해석된다. 따라서 외국법인이 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 토지, 건물, 지상권 등 소득세법 제94조 제1항 제l호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분의 양도로 인한 소득을 얻은 경우에는 소득세법시행령 제158조 소청의 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 갖추었는지 여부에 관계없이 법인세법 제93조 제7호 에 따라 국내원천소득으로서 과세대상이 된다고 할 것이다.

4. 소 결 결국, 외국법인인 원고는 비록 ○○타워에 대한 투자처분이 2%에 불과하다고 할지라도 부동산이 자산 총액의 대부분인 ○○타워와 주식을 양도함으로써 법인세법 제93조 제7호에 규정된 소득을 얻었다고 할 것이므로 위 규정에 의한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전체에 선 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.