공동으로 음식점 사업을 영위하였는지 여부

1. 원고에게, 피고 영등포세무서장이 2006. 8. 1. 한 2004년도 제1기분 부가가치세 4,684,540원, 2004년도 제2기분 부가가치세 27,467,090원, 2005년도 제1기분 부가가치세 25,966,590원, 2005년도 제2기분 부가가치세 29,878,720원, 피고 성동세무서장이 2006. 9. 1. 한 2004년도 귀속 종합소득세 2,719,210원, 2005년도 귀속 종합소득세 18,589,910원의 각 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문 제1항과 같다.

• 가. 원고는 서울 ○○○구 ○○○동 ○○-20 ○○○텔 지하 3호 및 4호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)의 소유자로서, 사업자등록증상 2002. 7. 2.부터 2006. 4. 6.까지 이 사건 점포를 사업장으로 한 ‘○○리’라는 상호의 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)에 관하여 심○혜와 공동사업자(지분율 각 50%)로 등재되어 있었다.
• 나. 피고 영등포세무서장은 2006. 3. 7.부터 같은 해 4. 13.까지 이 사건 음식점에 대한 현지확인조사를 실시한 결과, 이 사건 음식점은 2004. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지(이하 ‘이 사건 과세기간’이라 한다)의 총 매출액이 총 매입액의 절반 수준에 불과하여 매출액을 일부 누락한 것으로 판단되나 매출관련 장부를 보과하고 있지 않아 공급가액을 곧바로 산정할 수 없다는 이유로 부가가치세법 제21조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제69조 제1항 제4호 마.목을 적용하여 이 사건 과세기간의 각 매입액을 기초로 매출액을 추계결정하는 방법으로 과세표준을 결정한 후 2006. 8. 1. 원고에게 2004년도 제1기분 부가가치세 4,684,540원, 2004년도 제2기분 부가가치세 27,467,090원, 2005년도 제1기분 부가가치세 25,966,590원, 2005년도 제2기분 부가가치세 29,878,720원을 경정ㆍ고지하였고, 피고 영등포세무서장으로부터 위와 같은 과세자료를 통보받은 피고 성동세무서장은 같은 해 9. 1. 원고에게 2004년도 귀속 종합소득세 2,719,210원, 2005년도 귀속 종합소득세 18,589,910원을 각 경정ㆍ고지하였다(이하 위 각 부가가치세 부과처분과 위 각 종합소득세 부과처분을 합하여 이 사건 각 처분이라 한다).
• 다. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2007. 1. 12. 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 같은 해 6. 14. 원고의 심판청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 제2호증의 1, 2, 제10호증의 1, 2, 제16호증의 1, 2, 제18호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

• 가. 원고의 주장

(1) 원고는 심○혜에게 이 사건 점포를 임대하였을 뿐 심○혜와 이 사건 음식점을 공동운영한 사실이 전혀 없고 이 사건 음식점의 영업신고를 한 사실도 없으며, 사업자등록증에 원고가 이 사건 음식의 공동사업자로 등재된 경위 또한 알 수 없다. 다만, 원고가 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 종합소득에서 차감하여 신고ㆍ납부해 온 것은 원고의 세무사가 사업자등록증의 기재에 따라 임의로 처리한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 과세기간 중 사업자등록증에 이 사건 음식점의 공동사업자로 등재되어 있었을 뿐인 원고에 대하여 한 이 사건 각 처분은 국세기본법 제14조 의 실질과세의 원칙에 반하여 위법하다.

(2) 설사 원고가 심○혜와 이 사건 음식점을 공동운영하였다 해도 원고에게 자료제시나 요구절차를 전혀 거치지 않은 채 심○혜의 일방적인 진술만을 근거로 증빙자료가 없다고 판단하여 매출액을 추계결정한 것은 위법하며, 그 추계방법도 법령에 위반되므로 이 사건 각 처분은 위법하다.

• 나. 관계법령 부가가치세법 제21조 (결정 및 경정) 부가가치세법 시행령 제69조 (추계결정ㆍ경정방법) 소득세법 제80조 (결정과 경정) 소득세법 시행령 제143조 (추계결정 및 경정) 국세기본법 제14조 (실질과세)
• 다. 인정사실

(1) 원고는 2001. 1. 30. 김○희와 이 사건 점포에 관하여 보증금 3천만 원, 임차임 3백만 원, 임대기간 2001. 1. 30.부터 2002. 1. 30.까지인 임대차계약을 체결하였다. 김○희는 소방안전검사 불합격으로 영업신고증 교부가 지연되자 같은 해 3. 12. 영업신고증을 첨부하지 않은 채로 이 사건 음식점에 관하여 사업자등록을 신청하였다.

(2) 김○희는 2001. 3. 14. 사업자등록 취하서를 제출하였다가 같은 달 15. 2001. 3. 13.자 계약서(을 제8호증의 4, 이하 이 사건 계약서라 한다)를 첨부하여 김○희와 원고의 동업 지분율을 각 50%로 하는 사업자등록 신청서를 다시 제출하였다. 이 사건 계약서에는 ‘이 사건 음식점의 영업은 김○희와 원고의 공동지분으로 사업한다. 김○희는 요리면허와 영업을 책임지고 원고는 시설을 지원한다. 영업이익은 원고와 김○희가 각각 50%씩 배분한다.라는 내용이 기재되어 있으며, 김○희는 같은 해 5. 17. 이 사건 음식점에 관하여 일반음식점으로 영업신고를 마쳤다.

(3) ① 심○혜는 2002. 4. 26. 김○희를 대리한 이○정과 2억 7천만 원에 이 사건 음식점에 대한 권리(3천만 원 상당의 보증금반환채권 포함) 및 시설물 일체를 매수하는 계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결한 후 김○희에게 2억 7천만 원을 지급하였다. 김○희는 이 사건 매매계약에서 심○혜에게 이 사건 점포에 관한 임대차계약서를 양도하기로 약정하였으며, 원고는 이 사건 매매계약에 전혀 관여하지 않았다.

② ○○○텔의 관리소장인 서○수는 원고를 대리하여 2002. 4. 30. 심○혜와 이 사건 점포에 관하여 보증금 3천만 원, 월차임 3백만 원, 임대기간 2002. 4. 30.부터 2003. 4. 23.까지인 임대차계약을 체결하였다.

③ 심○혜는 2002. 7. 2. 이 사건 음식점에 관하여 심○혜와 원고를 공동사업자(지분율 각 50%)로 하는 사업자등록 정정신고서를 제출하였다. 당시 심○혜는 김○희가 공동사업자에서 탈퇴하고 심○혜를 동업자로 상호협의하에 시행한다는 내용의 동업탈퇴서(을 제8호증의 8)를 첨부서류로 제출하였고, 같은 날 심○혜로 이 사건 음식점에 관한 영업자 변경신고를 마쳤다.

④ 심○혜는 원고에게, 2003. 12. 23. 그간 밀린 월세 및 관리비를 2004. 6.까지 해결하지 못할 경우 원고의 어떤 처분도 받아들이겠다는 내용의 각서를 작성해주었고, 이 사건 음식점의 영업을 중단한 후인 2006. 1. 25. 이 사건 음식점의 시설 일체 및 영업권 등의 권리를 모두 포기하겠다는 내용의 각서를 작성하여 주었다.

⑤ 심○혜는 2006. 3. 10. 서울중앙지방법원에 파산신청을 하면서 원고에 대한 차임채무 120,841,150원 등을 신고하였고, 원고는 같은 해 5. 15. 심○혜에 대한 차임채권은 총 135,000,000원이나 보증금 3천만 원과 상계처리한 후 남은 잔액이 105,000,000원이라는 의견을 파산법원에 진술하였다. 심○혜는 같은 달 25. 열린 채무자심문기일에서 권리금 2억 4천만 원을 지급하고 이 사건 음식점을 인수하였으나 양도시에는 전혀 권리금을 받지 못하였다고 진술하였다.

⑥ 심○혜는 2006. 3. 31. 영등포세무서 공무원으로부터 이 사건 음식점 영업과 관련한 조사를 받으면서, 위 공무원으로부터 서류상 동업관계로 기재되어 있어 원고와 동업을 한 것으로 진술해야 한다는 취지의 말을 듣고 그대로 진술하였고, 위 공무원의 의견에 따라 ‘원고가 이 사건 점포의 임대료를 받지 않는 대신 이 사건 음식점의 수익 25%를 가져가기로 하였다.’라는 취지로 동업조건을 진술하였다(을 제9호증, 문답서)

(4) 원고는 이 사건 점포 외에 다른 사업장에서 발생한 소득금액합산액에서 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 차감하여 2001년 귀속분부터 2005년 귀속분까지의 종합소득세를 신고ㆍ납부해왔고, 2006. 7. 21. 이 사건 점포에 관하여 부동산임대업으로 사업자등록을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 1, 제7, 8, 9, 14호증, 제17의 1 내지 4, 14, 15, 25, 을 제3호증의 1 내지 3, 제5호증의 1 내지 3, 제6호증의 1 내지 3, 제7호증의 1 내지 3, 제8호증의 1 내지 8, 제9호증의 각 기재, 증인 김○희, 심○혜의 각 증언, 서울특별시 영등포구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

(1) 원고가 이 사건 과세기간 동안 이 사건 음식점을 심○혜와 공동운영하였는지에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 ① 만일 원고가 이 사건 음식점을 운영하고자 하였다면 직원을 채용하는 것으로 충분하였을 것인데, 단지 인적 용역만을 제공받기 위해 동업계약을 체결하고 자기 자본을 전혀 투하하지도 않은 동업자에게 영업이익의 50%를 배분한다는 것은 통상적인 거래관념에 반하는 것이어서 이 사건 계약서는 그 내용을 선뜻 믿기 어려운 점, ② 심○혜는 권리금 명목으로 2억 7천만 원을 김○희에게 지급하고 시설 일체 및 영업권, 원고에 대한 보증금반환채권 등 이 사건 음식점에 관한 일체의 권리를 양수하였는데 원고는 이 사건 매매계약 체결과정에 전혀 관여한 사실이 없고 위 2억 7천만 원 역시 김○희가 모두 지급받은 점, ③ 원고와 심○혜 사이에는 동업계약서가 따로 작성되지 않았고 원고와 김○희, 심○혜가 작성한 동업탈퇴서(을 제8호증의 8)는 사업자등록의 정정신고를 위해서 작성된 점, ④ 원고가 영등포세무서 공무원에게 진술한 동업조건은 단지 ‘음식점 수익 25%의 분배’로서 원고와 김○희와의 동업조건과는 그 내용도 다른 데다가, 세부적인 투자 및 분배조건이나 손실발생시의 정산, 세금관계 등에 관한 구체적인 약정에 대하여 아무런 설명이 없어 그 진술내용의 신빙성에 상당한 의문이 가는 점, ⑤ 심○혜는 2003. 12. 23. 원고에게 이 사건 점포의 연체차임을 지급하겠다는 내용의 각서를 써주었고, 파산절차에서도 일관하여 원고를 이 사건 점포의 임대인으로 진술하고 있으며, 원고 역시 이 사건 음식점의 공동운영자로 볼만한 행위를 하였음을 인정할 증거가 전혀 없고 오히려 심○혜에게 임대인으로서의 권리는 행사해 온 것으로 보이는 점 등 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 을 제8호증의 4, 8, 제9호증의 각 기재내용은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 이 사건 과세기간 동안 원고가 이 사건 음식점에 관한 공동사업자로 등재되었고 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 차감하여 2004년 및 2005년 귀속 종합소득세를 신고ㆍ납부해온 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 이 사건 과세기간 중 이 사건 음식점을 심○혜와 공동운영하였음을 전제로 하여 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(2) 피고들은 원고가 이 사건 과세기간 중 이 사건 음식점에 관한 공동사업자임을 전제로 하여 사업자등록을 하고 종합소득세를 신고ㆍ납부해오다가 이 사건 소송에 이르러 이 사건 음식점의 실질적인 공동사업자가 아니라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있고, 과세관청은 실지조사권을 가지는 등 납세자에 대하여 우월적 지위에 있을 뿐만 아니라 조세법률관계에 있어서는 조세법률주의의 원칙에 의하여 합법성의 원칙이 보다 강하게 요구되는 특성이 있는 점 등을 고려하면, 원고의 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는 것이라고 보기는 어려우므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.