부동산매매업에 따른 사업소득인지 여부

1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 청구취지 피고가 2006.10.2. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 및 별지 선정자목록 기재 선정자들(이하 원고 및 선정자들을 통틀어 ‘원고 등’이라고 한다)에 대하여 한 원고 등에 대한 2002년도 제2기분 부가가치세 28,108,580원, 원고에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 4,133,120원, 선정자 ○○○에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 1,127,960원, 선정자 ○○○에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 3,402,110원의 각 부과처분을 취소한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1,2,3,9,10호증, 을1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

• 가. 원고 등은 2002.8.14.경 ○○○로부터 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 182㎡, 같은 동 ○○○-○○ 대 205㎡, 같은 동 ○○○-○○ 대 462㎡ 및 위 각 토지 지상 건물(이하 위 토지 및 건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 1,600,000,000원에 매수하여 2002.9.12. 이 사건 부동산 중 335/849 지분에 관하여 원고 명의로, 257/849 지분에 관하여 선정자 ○○○ 명의로, 257/849 지분에 관하여 선정자 ○○○ 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였고, 2002.10.3.경 ○○아파트건립추진위원회에게 이 사건 부동산을 1,700,000,000원에 매도하여 2002.11.5.경 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 2002.12.31.피고에게 이 사건 부동산의 매도에 따른 양도소득세를 신고․납부하였다.
• 나. 피고는 원고 등에 대한 세무조사결과 원고 등이 이 사건 부동산을 매매한 행위가 부동산매매업을 영위한 것에 해당하는 것으로 보아, 2006.10.2. 원고 등에 대하여 원고 등에 대한 2002년도 제2기분 부가가치세 28,108,580원, 원고에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 4,133,120원, 선정자 ○○○에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 1,127,960원, 선정자 ○○○에 대한 2002년도 귀속 종합소득세 3,402,110원을 각 부과하는 처분(이하 위 각 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
• 다. 원고 등은 이 사건 처분에 불복하여 2006.12.22. 국세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007.3.23. 원고 등에게 위 심판청구를 기각하는 결정을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

• 가. 원고 등의 주장 원고 등은 부가가치세가 면제되는 국민주택규모의 주택을 신축․판매하는 사업자로서 이 사건 부동산을 주택신축 및 판매의 목적으로 취득하였다가 이 사건 부동산이 ○○아파트건립추진위원회가 추진하는 사업부지에 포함되어 주택신축판매업을 영위할 수 없게 되자 부득이하게 ○○아파트건립추진위원회에게 양도하였는바, 이는 계속적․반복적 거래가 아닐 뿐만 아니라 원고 등이 부동산매매업을 영위하기 위하여 사업자등록을 한 바도 없으므로, 원고 등이 부동산매매업을 영위하는 사업자라는 전제하에 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계법령

○ 소득세법 제19조【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 소득세법 시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조제1항제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 제34조【부동산매매업의 범위】 법 제19조제1항제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다. 【 소득세법 기본통칙 19-7 부동산매매업 등의 업종구분】

① 영 제34조의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다.

1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우

2. 자기의 토지 위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축 중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우

3. 토지를 개발하여 주택지․공업단지․상가․묘지 등으로 분할판매하는 경우(공유수면매립법 제14조 의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도하는 경우 포함)

② 묘지를 개발하여 분묘기지권을 설정하고 분묘설치자로부터 지료 등을 받는 것은 부동산임대업에 해당된다.

③ 부동산매매․저당․임대 등에 따라 행하는 부동산 감정업무를 수행하는 사업은 사업서비스업으로 본다.

④ 부동산매매업의 구분에 있어 토지의 개발이라 함은 일정한 토지를 정지․분합․조성․변경 등을 함으로써 당해 토지의 효용가치가 합리적이고 효율적으로 증진을 가져오게 되는 일체의 행위를 말한다. 【부가가치세법】 제1조【과세대상】

① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

【 부가가치세법 시행령】 제2조【용역의 범위】

① 법 제1조제3항에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위로 한다.

6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전․답․과수원․목장용지․임야 또는 염전임대업을 제외한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다. 【 부가가치세법 시행규칙】 제1조【사업의 범위】

② 영 제2조제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양․판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

• 다. 인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑4 내지 8,11,12,13호증, 을2호증, 을3호증의 1,2,3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) (가) 원고는 2001.5.25. ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○에서 주택신축판매업을 개업하였다가 2002.8.31. 폐업하였고, 2003.1.30. ○○세무서장에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○ ○○○ ○○동 ○○호 외 11세대의 다세대주택을 신축․판매한 것에 대하여 종합소득세를 신고․납부하였다. (나) 선정자 ○○○ 은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○에서 주택신축판매업을 영위하던 사업자로서 위 토지 지상의 다세대주택 등을 신축․판매하고 그에 대한 종합소득세를 신고․납부하였다. (다) 선정자 ○○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○에서 주택신축판매업을 영위하던 사업자로서 위 토지 지상의 다세대주택 등을 신축․판매하고 그에 대한 종합소득세를 신고․납부하였다. (라) 원고 등은 같은 주택신축판매업을 영위하는 사업자로서 서로 인척관계 등 밀접한 관계에 있다.

(2) 원고 등은 자신들이 영위하던 주택신축판매업과 관련하여 2002년도 제2기 과세기간 중에만 원고의 경우 부동산을 11회 취득하여 12회 양도하였고, 선정자 ○○○의 경우 11회 취득하여 7회 양도하였으며, 선정자 ○○○의 경우 2회 취득하여 2회 양도하였다.

(3) 원고 등은 주택신축판매업을 영위하기 위한 명목으로 2002.8.14.경 ○○○로부터 이 사건 부동산을 1,600,000,000원에 매수하여 2002.9.12. 공유로 소유권이전등기를 경료하였다가, 2002.10.3.경 이 사건 부동산이 ○○아파트건립추진위원회가 추진하는 사업부지에 포함되어 주택신축판매업을 영위할 수 없게 되었다는 이유를 내세워 ○○아파트건립추진위원회(2002.10.2. 등록되었고, 2003.6.28. 주택조합설립인가를 받았다)에게 이 사건 부동산을 1,700,000,000원에 매도하여 2002.11.5.경 그 소유권 이전등기를 경료하여 주었다.

• 라. 판단

(1) 부동산의 거래행위가 사업소득의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2001.4.24. 선고 99두5412 판결, 대법원 1993.2.23. 선고 92누 14526 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 ① 원고 등은 서로 밀접한 관계를 유지하면서 주택신축판매업을 영위하던 사업자로서 각자 위 사업을 활발히 영위하던 중에 그 사업목적을 위한다는 명목상의 이유로 이 사건 부동산을 공동으로 매수한 것이고, ② ○○아파트건립추진위원회가 2002.10.2. 등록되었고, 2003.6.28. 주택조합설립인가를 받았는바, 아파트건립추진계획이 오랜 시간에 걸쳐 진행되는 점에 비추어 볼 때 주택신축판매업을 영위하던 원고 등은 이 사건 부동산을 취득할 당시인 2002.8.14.경 ○○아파트건립추진계획을 이미 알고 있었을 것으로 보이며, ③ 원고 등은 이 사건 부동산을 취득한지 약 2개월 만에 이 사건 부동산이 ○○아파트건립추진위원회가 추진하는 사업부지에 포함되어 주택신축판매업을 영위할 수 없게 되었다는 명목상의 이유를 내세워 ○○아파트건립추진위원회에게 100,000,000원의 이익을 남기고 매도한 것이고, ④ 주택신축판매업과 부동산매매업은 부동산 관련 업종으로서 주택신축판매업자가 상황에 따라서는 언제든지 부동산매매업을 영위할 수 있는 것인바, 이를 종합하여 보면 원고 등은 주택신축판매업을 영위하던 사업자로서 ○○아파트건립추진계획을 이미 알고 있던 상황에서 이를 이용하여 이 사건 부동산의 매매를 통해 단기간 내에 시세차익을 얻은 것이고, 가사 원고 등이 주장하는 바와 같이 ○○아파트건립추진계획을 알지 못하였다 하더라도 원고 등은 서로 밀접한 관계를 유지하면서 주택신축판매업을 영위하던 사업자로서 각자 위 사업을 활발히 영위하던 중에 그 사업목적으로 이 사건 부동산을 공동으로 매수하였다가 이 사건 부동산이 ○○아파트건립추진위원회가 추진하는 사업부지에 포함되어 주택신축판매업을 영위할 수 없게 되자 이 사건 부동산을 취득한지 약 2개월 만에 ○○아파트건립추진위원회에게 100,000,000원의 이익을 남기고 매도한 것이므로, 비록 이 사건 부동산의 양도가 원고 등이 공동으로는 1회 행한 거래행위에 불과하고 또 불가피하게 이루어진 것이라 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고 등의 이 사건 부동산의 양도는 수익을 목적으로 하고 계속성과 반복성이 있는 사업 활동으로 봄이 상당하므로 소득세법 및 부가가치세법 소정의 부동산매매업에 해당한다 할 것이고, 원고 등이 부가가치세가 면제되는 국민주택규모의 주택을 신축․판매하는 주택신축판매업자라 하더라도 달리 볼 수 없다 할 것이다.

(3) 따라서, 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고 등을 부동산매매업을 영위하는 사업자로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 원고 등의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2007누34066 (2008.07.10)]

1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각 한다

2. 항소비용은 원고(선정당사자)부담하다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 10.2 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 및 별지 선정자목록 기재 선정자들(이하 원고 및 선정자들을 통틀어 ‘원고 등’이라고 한다)에 대하여 한 2002녀도 제2기분 부가가치세 28,108,580원, 원고에 대하여 한 2002년도 귀속 종합소득세 4,133,120원, 선정자 ○○○에 대하여 한 2002년도 귀속 종합소득세 1,127,960원, 선정자 ○○○에 대하여 한 2002년도 귀속 종합소득세 3,402,110원의 각 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 실시할 이유는, 제1심 판결 제5쪽 제 7행의 ‘각 기재’ 다음에 ‘ 및 이 법원의 서울특별시 ○○구청에 대한 사실조회결과’를, 제6쪽 제2행 다음에 ‘(3) ○○아파트건립추진위원회는 2002. 7. 19.경 및 같은 달 21.경 ○○○, ○○○ 등으로부터 대지사용승낙서를 받은 등 원고 등이 이 사건 부동산을 매수한 2002. 8. 4.경에는 ○○아파트건립추진 절차가 상당한 정도 진척되어 있었다,’를 각 추가하고, 제7쪽 제2행의 ‘ 진행되는’을 ‘진행되고, 이미 상당한 정도 진척되어 있었던’으로 바꾸는 외에는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그래도 이용한다. 2.결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.