건축주의 공사를 대행한 것인지 독립적으로 주택을 신축 판매한 것인지 여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 원고에 대하여 한 2002년 제1기 부가가치세 58,104,250원 및 2002 과세연도 종합소득세 41,705,842원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 김○○, 계○○, 변○○, 이○○, 배○○, 김○○ 등 6인(이하 이 사건 건축주라 한다)은 공동으로 2001. 12. 3. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 342.3㎡(이하 이 사건 토지라 한다)을 취득하여 그 지상에 다세대주택 6세대(이하 이 사건 주택이라 한다)를 신축하여 2002. 6. 4. 각각 1세대씩 소유권보존등기를 마친 후 김○○은 2005. 8. 11. 그 소유의 다세대주택 401호(이하 401호라 한다)를 김○○에게 양도하고 ○○세무서장에게 실지거래가액에 따라 양도소득세 예정신고를 하면서 취득 시 증빙자료로 원고가 시행자 및 시공자로, 김○○이 수분양자로 기재된 분양계약서와 경위서 등을 제출하였다.
• 나. ○○세무서장은 김○○이 제출한 취득자료 등을 검토한 후 2005. 8. 29. 피고에게 이 사건 주택을 신축하여 분양한 원고를 미등록 주택신축판매 혐의자로 과세자료통보를 하였다.
• 다. 피고는 위 과세자료를 근거로 2005. 11. 원고에 대한 세무조사를 실시한 결과, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 이 사건 주택을 신축한 후 이를 이 사건 건축주에게 실질적으로 분양한 주택신축판매업자에 해당한다고 보아 2006. 3. 3. 원고에게 2002년 제1기 부가가치세 58,104,250원, 2002 과세연도 종합소득세 41,705,842원을 결정⋅고지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1,2의 각 기재

• 가. 원고의 주장 (1)원고는 2001. 9.경 이 사건 건축주와 함께 이 사건 주택을 신축한 후 각 1세대씩 나누어 갖기로 한 후 김○○으로부터 이 사건 토지를 원고 명의로 매수하였으나 실제 매매대금 4억 7천만 원 중 계약금 3천만 원, 중도금 1억 9천만 원을 각 조합원들의 지분에 따라 갹출하여 지불하였고, 나머지 잔금 2억 5천만 원은 이 사건 토지를 담보로 은행으로부터 대출을 받아 지급한 후 각 조합원들에게 균등하게 배분하여 정산하였으며, 이 과정에서 김○○이 조합원으로의 참여를 원하여 이 사건 토지 중 원고의 지분을 양도한 후 이 사건 건축주의 공유 등기를 하게 되었고, 그 후 원고는 조합원들로부터 매월 400만 원 상당의 보수를 받는 조건으로 공사업무를 대행하여 주었다.

(2) 원고는 이 사건 주택에 대하여 2002. 1. 2. 건축허가를 받은 후 같은 해 5. 22. 각 조합원들 명의로 건축물사용승인서를 받았고, 같은 해 6. 4. 각 조합원들 명의로 소유권보존등기를 마쳐준 후 관리업무를 종료하였는 바, 원고는 조합원들의 신축업무를 대행하여 자기주택을 신축한 것이므로, 이와 달리 원고를 주택신축판매업자에 해당한다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계법령

○ 부가가치세법 제2조 【납세의무자】

① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

○ 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업. 끝.

• 다. 인정사실

(1) 원래 김○○ 소유이던 이 사건 토지 및 그 지상 건물에 관하여 원고와 김○○사이에 2001. 11. 9. 매수인을 원고, 매매대금 4억 7천만 원으로 하는 내용의 매매계약서가 작성되었고, 2001. 12. 3. 이 사건 건축주 앞으로 2001. 11. 2. 매매를 원인으로 하여 각 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 같은 날 근저당권자 주식회사 ○○은행, 채권최고액 3억 원, 채무자 원고인 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 위 매매대금 중 계약금 3천만 원은 원고가 수표로 지급하였고, 중도금 및 잔금 440,000,000원은 원고가 위 근저당권을 담보로 대출받은 250,000,000원으로 지급하였으며, 나머지 190,000,000원은 김○○이 지급하였다.

(2) 이 사건 건축주는 공동으로 이 사건 주택에 대한 건축허가와 사용승인을 받고 2002. 6. 4. 원고와 사이에 원고를 시공자로, 이 사건 건축주를 수분양자로 하여 각각 분양계약서를 작성하였는데 이 사건 주택 중 201호는 배○○, 202호는 이○○, 301호는 김○○, 302호는 계○○, 401호는 김○○, 402호는 변○○ 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.

(3) 원고가 제출한 소명서에 의하면, 원고가 이 사건 주택의 신축공사를 위한 부지매입, 인⋅허가, 건축공사, 준공 등 전 과정을 총괄하면서 사후에 이 사건 건축주에 보고 하였고, 작업소장 등 5인을 고용하여 급료를 지급한 것으로 되어 있으며, 레미콘업체인 ○○산업 주식회사는 이 사건 주택의 신축공사와 관련하여 공급받은 자를 원고로 한 세금계산서를 발급하였다.

(4) 김○○은 2005. 8. 11. 401호를 양도한 후 2005. 8. 19. 취득가액을 2억 2천만 원으로 하여 실지 거래가액에 따라 양도소득세 예정신고를 하면서 자신은 원고와 401호의 분양계약을 체결하기 전인 2001. 12. 4. 분양대금 중 1억 9천만 원을 미리 원고에게 지급하였다고 주장하였는데 피고가 확보한 금융자료상 원고의 계좌로 2002. 2. 26. 2002. 4. 8. 2002. 4. 30. 각 5천만 원, 2002. 6. 11. 7,600만 원 합계 226,000,000원이 입금된 것으로 나타난다.

(5) 원고는 2003. 7. 4. 주택신축판매업을 목적사업으로 한 ○○건설 주식회사의 이사로 근무하여 오고 있다. [인정근거] 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 7, 을 제4호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, ① 원고가 이 사건 주택에 관하여 이 사건 건축주와 사이에 각각 별개의 분양계약서를 작성하여 분양계약을 체결한 점, ② 이 사건 건축주 중 김○○이 401호의 분양대금을 원고의 계좌로 실제 송금한 점, ③ 원고가 이 사건 토지를 담보로 제공하고 채무자를 원고로 하여 은행으로부터 2억 5천만 원을 대출받은 점, ④ 이 사건 주택의 신축공사와 관련된 세금계산서 상 공급받는 자가 원고로 되어 있는 점, ⑤ 원고가 이 사건 주택의 신축공사를 위한 전 과정을 총괄하였고, 이 사건 건축주로부터 별도의 보수를 받았다거나 공사비 정산관계가 나타나 있지 아니한 점, ⑥ 원고가 현재 주택신축판매업을 영위하는 회사의 이사로 활동하고 있는 점, ⑦ 원고가 분양계약을 체결한 주택의 호수가 6호에 이르고, 그 분양대금도 각 2억 원이 넘는 등 이 사건 주택과 관련한 거래회수, 거래대금 등을 종합하면, 원고는 이 사건 건축주를 대행한 것이 아니라 독립적으로 이 사건 주택을 신축하여 이 사건 건축주에게 판매하였다고 봄이 상당하고, 이는 부가가치세법상 영리의 목적으로 독립적으로 재화를 공급한 것이고, 소득세법상 주택을 건설하여 판매하는 사업을 영위한 것으로 각 부가가치세와 종합소득세 과세대상이 된다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다. [서울고등법원2007누20203 (2008.04.29)]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 3. 3. 원고에 대하여 한 2002년 제1기 부가가치세 58,104,250원 및 2002년도 종합소득세 41,705,842원(41,705,840원의 오기로 보임)의 각 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결 제2쪽 밑에서부터 4째 줄 “41,705,842원”을 “41,705,840원”으로 고쳐 쓰고, 제1심 판결 이유 제2의 다항 이하를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

• 다. 인정사실 갑 제5호증의 1, 갑 제10호증의 1 내지 5, 갑 제11, 12, 13호증, 갑 제14, 21호증의 각 1, 2, 갑 제22호증의 3, 을 제2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제7, 8호증, 을 제10호증의 1, 3, 4, 5의 각 기재와 제1심 증인 계○○, 당심 증인 이○○의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

(1) 원고는 2001. 11. 9. 김○○으로부터 이 사건 토지 및 그 지상 구옥을 대금 470,000,000원에 매수하고, 그 대금 중 220,000,000원을 자신이 지급하였으며(위 계○○은, 토지대금을 원고의 돈으로 지급하였다고 들었다고 증언하였다), 나머지 대금은 2001. 12. 3. 위 각 부동산에 관하여 이 사건 건축주 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 위 각 부동산을 담보로 ○○은행 ○○지점에서 자신의 명의로 250,000,000원을 대출받아 이를 지급하였다.

(2) 원고와 김○○ 사이에 2002. 3. 6.자로 작성된 ○○호에 관한 분양계약서(을 제3호증)에는 원고가 “시행/시공자”로 기재되어 있고, 분양금・취득세・등록세 등 합계 225,873,000원 중 계약금 50,000,000원은 2002. 2. 26. 납부 완료된 것으로 기재되어 있으며, 중도금 100,000,000원은 2002. 4.에 잔금은 준공시에 각 납부하는 것으로 기재되어 있는바, 이는 김○○이 원고에게 2002. 2. 26., 2002. 4. 8., 같은 달 30. 각 50,000,000원, 2002. 6. 11. 75,873,920원 합계 225,873,920원을 송금한 사실에 부합한다.

(3) 김○○은 2005. 8. 19. 세무공무원에게, 2002. 봄에 자신뿐만 아니라 나머지 5세대에게도 적용되는 분양계약서들이 각 작성되었다는 내용의 경위서를 작성・제출하였고, 계○○도 2005. 11. 18. 세무공무원에게, 원고를 시공자로, 자신을 포함한 이 사건 건축주를 수분양자로 하여 분양계약서들이 각 작성되었다는 내용의 확인서를 작성・제출하였다.

(4) 원고의 통장(갑 제10호증의 1 내지 6)에도 김○○, 배○○가 각 입금한 금원이 “○○호 잔금”, “○○호 잔금 일부”, “○○호 잔금”이라고 메모되어 있다(한편, 위 통장의 일부 내용이 지워져 있는바, 원고가 자신에게 불리한 내용은 지우고 제출한 것이 아닌가 하는 의심이 든다).

(5) 원고가 인부들을 고용하여 그들에게 급료를 지급하고 장비와 자재를 조달하는 등 이 사건 주택의 설계, 건축허가, 시공, 사용승인 등의 전 과정을 총괄하였고, 이 사건 주택 신축공사에 레미콘을 공급한 ○○산업 주식회사는 공급받는 자를 원고로 기재하여 세금계산서 및 거래명세표들을 발행하였다.

(6) 원고가 작성한 ‘○○동 빌라 수입 및 지출내역서’(갑 제22호증의 3)에는 이 사건 주택 신축공사로 원고가 “공사이익” 19,002,832원을 얻은 것으로 기재되어 있다.

(7) 원고는 2003. 7.부터 주택신축판매업 등을 목적으로 하는 ○○건설 주식회사를 운영해 오고 있다.

• 라. 판 단 위 인정사실들과 ① 원고 주장과 같이 이 사건 건축주가 원고에게 주택신축업무대행에 대한 보수를 지급하였는지의 여부에 관하여, ㉮ 계○○은 세무공무원에게 “최○○에게 월 4,000,000원씩 총 20,000,000원을 주었던 것으로 기억된다”는 내용의 확인서(갑 제5호증의 1)를 작성・교부한 후, 제1심에서는 “공사비용을 정상해 보니 건축주들의 부담금 합계에서 20,000,000원 정도가 남았는데, 이것을 공사기간 6~7개월간의 수고비로 원고가 갖도록 하였다”고 증언하였다가 피고 소송수행자로부터 위 둘 중 어느 쪽이 맞느냐는 신문을 받고는 “정확히 기억은 안 나는데, 6~7개월간의 수고비조로 준 것 같다”고 증언하였고, ㉯ 이○○은 당심에서 “정산과정에서 잉여로 남겨진 출자금 약 20,000,000원은 원고에게 그동안의 수고비 명목으로 지급하기로 하였다”고 증언하였다가 피고 소송수행자로부터 “출자금과 정산금은 어떻게 다른가요”라는 신문을 받고는 “출자는 하지 않았고, 자기 여건이 되는 대로 공사완료 후에 잔금을 모두 정산하였다”고 증언하였으며, 계속하여 “정산서에 따라 납부했다면 잉여금이 남을 이유가 없을텐데, 어떻게 잉여금이 남았는가요”라는 신문을 받고는 “잉여금은 건물을 매매하고 남았던 것으로 알고 있다”고, “정산서라는 것은 본인이 취득할 때 돈을 낸 것을 이야기하는 것인데, 어떤가요”라는 신문을 받고는 “그것은 원고에게 모두 일임했던 사항이어서 잘 모르겠다”고, “정산서에 따라서 납부했다면 잉여금이 남을 이유가 없는데, 어떤가요”라는 신문을 받고는 “남은 부분을 모두 기억하지 못하겠다”고 각 증언하였고, ㉰ 계○○・변○○・이○○이 원고에게 작성해 주었다는 각 사실확인서(갑 제5호증의 2, 3, 4)에는 “건축기간 동안 월 3,000,000원 정도에 해당하는 원고의 부담금을 탕감해 주기로 합의한 바 있다”고 각 기재되어 있어, 원고의 주장과 그 제출한 서증들의 각 기재 및 원고 측 증인들의 각 증언이 서로 모순되거나 일관성이 없는 점,

② 앞서 본 ○○은행 대출금 250,000,000원을 상환한 자금의 출처에 관하여도, 원고 대리인 작성의 심사청구서에 첨부된 불복이유서(갑 제3호증의 2)에 계○○이 2002. 5. 23. 대출금 239,400,000원을 상환하였다고 기재되어 있는 반면, 계○○은 제1심에서, 대출금 250,000,000원을 상환한 자금 중 180,000,000원은 자신 소유의 ○○호를 전세임대하면서 받은 전세금이었으며, 나머지 70,000,000원은 어떻게 충당한 것인지 잘 모른다고 증언하고 있어, 양자가 서로 모순되는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 그 주장과 같이 이 사건 건축주의 주택신축업무를 대행하는 데에 그친 것이 아니라 독립적으로 이 사건 주택을 신축하여 이 사건 건축주에게 판매한 것으로 넉넉히 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5호증의 2, 3, 4, 갑 제8호증, 갑 제22호증의 1, 2의 각 기재 및 갑 제5호증의 1, 갑 제13호증, 갑 제22호증의 3의 각 일부 기재와 위 계○○, 이○○의 각 일부 증언은 믿기 어려우며, 갑 제4, 7호증의 각 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제15, 16호증의 각 1, 2, 갑 제17호증의 1, 2, 3, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1 내지 6, 갑 제20호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없는바, 위와 같이 독립적으로 주택을 신축・판매한 것은 부가가치세의 과세대상인 ‘사업상 독립적으로 재화를 공급한 경우’ 및 종합소득세의 과세대상인 ‘주택을 건설하여 판매하는 사업을 한 경우’에 각 해당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.