명의상 사업자일 뿐 실질사업자가 아니라는 주장의 당부

1. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2003.11.14. 원고에 대하여 한 특별소비세 71,093,230원, 1998년 귀속 사업소득세 191,400원, 근로소득세 24,200원, 1998년 제1기 귀속 부가가치세 7,545,190원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 피고는 ○○ ○○구 ○○0가 000-0 ○○○ 소재 ○○회관이란 상호의 사업장(이하 이 사건 사업장이라 한다)에 대한 1998.3.부터 1998.8.까지의 특별소비세 등을 사업자등록 명의자인 진○○, 이○○, 신○○에게 부과하였다.
• 나. 진○○, 이○○은 2000.6.29. 피고에게 이 사건 사업장의 실질사업자는 원고이고 자신들은 명의자일 뿐이므로 자신들에게 부과된 특별소비세 등을 취소하여 달라는 고충청구를 하였고, 이에 피고는 관련 소송이 진행 중이니 결정취소 여부는 소송결과에 따라 결정하겠다는 취지의 회신을 하였다.
• 다. 관련소송은 이 사건 사업장에 42,625,802원 상당의 주류를 납품한 주류도매업자 유한회사 ○○합동이 이 사건 사업장의 실질 사업자가 원고라는 이유로 원고에게 위 주류대금을 청구한 사건으로 제1심에서 유한회사 ○○합동의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나 (서울지방법원 남부지원 2001.8.22. 선고 2000가단24065 판결), 제2심에서 제1심 판결을 취소하고 유한회사 ○○합동의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고(서울지방법원 2003.4.8. 선고 2001나60285 판결), 이에 대한 원고의 상고가 기각(대법원 2003.8.22. 선고 2003다25362 판결. 다만, 지연손해금 부분만 파기자판)됨에 따라 제2심 판결이 그대로 확정되었다.
• 라. 피고는 관련 소송의 확정 판결 취지에 따라 이 사건 사업장의 실질 사업자가 원고인 것으로 판단하여 진○○, 이○○에게 부과한 특별소비세 등을 취소하고, 2003.11.14. 원고에게 이 사건 사업장과 관련하여 특별소비세 71,093,230원, 1998년 귀속 사업소득세 191,400원, 근로소득세 24,200원, 1998년 제1기 귀속 부가가치세 7,545,190원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제32호증, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지.

• 가. 원고의 주장 이 사건 사업장의 실질 사업자는 원고가 아니고 사업자등록 명의인인 진○○이므로, 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 인정사실

(1) 원고는 나○○, 박○○과 함께 ○○회관 건물의 소유자인 주식회사 ○○에게 임차보증금 333,806,000원을 지급하고 임차인 명의는 원고의 사촌형인 이○○으로 하여 ○○회관 부분을 임차한 다음, 1990.3.1. 이○○, 박○○ 명의로 사업자등록을 하고 이 사건 사업장의 영업을 시작하였다.

(2) 원고는 1997. 여름경 이 사건 사업장을 폐업하고 수리하여 다시 개업하면서 1997.11.1. 박○○과 사이에 종전 권리는 그대로 두고 이익만 60:40 비율로 배당하기로 하는 새로운 동업계약을 체결하고, 1997.11.13. 새로 사업자등록을 하면서 원고는 조카인 이○○을, 박○○은 매형인 신○○을 각각 내세워 사업자등록을 하였다.

(3) 한편, 원고는 1998.3.2. 사업자등록 명의를 이○○에게 친구인 이○○과 매제인 진○○로 변경하였는데, 그 이후부터는 회장으로 불리면서 진○○와 경리과장이던 엄○○로부터 영업과 자금에 관한 현황 등을 수시로 보고받는가 하면, 그와 별도로 원고의 집에 설치되어 있던 팩스(FAX)를 통하여 매일의 업무현황을 보고받는 방법으로 이 사건 사업장을 운영하였다.

(4) 원고는 1998.5.~6.경 이○○에게 이 사건 사업장을 처분하려고 하니 인수자를 찾아달라는 부탁을 했었다.

(5) 원고는 ○○회관 건물의 임대인인 주식회사 ○○의 대표이사 정○○이 1998.6.23. ○○회관의 임대료 및 공과금의 체납을 이유로 단전ㆍ단수하겠다는 취지의 통지를 보내오자, 1998.7.10. 위 정○○에게 자신의 명의로 “오래전 정리를 했어야 했는데…저 때문에 이 업종을 임대해 주신 데에…저 역시 어쩔 수 없이 많은 자금을 투입하게 되었고 운영 미숙으로 많은 자금이 투입되어야 운영이 정상화”라는 등의 표현을 쓰며 선처를 바라는 취지의 편지를 보냈다.

(6) 원고의 위임을 받은 진○○로부터 이 사건 사업장의 원고 지분을 인수하기로 한 박○○은 1998.7.10. ○○회관의 임차보증금 333,000,000원을 1998.12.31.까지 원고에게 지급하겠다는 취지의 보관증(을 제7호증의 2)을 작성하여 원고에게 주었다.

(7) 주식회사 ○○은 1998.8.28. 월차임이 1998.2.부터 연체되고, 자신의 동의 없이 전대하였다는 이유로 ○○회관 건물 임대차계약을 해지하면서 임차보증금 333,086,000원 중 연체된 임료 등을 공제하고 남은 58,750,406원을 임대차계약서상 임차인인 이○○을 피공탁자로 하여 공탁하였다.

(8) 이 사건 사업장은 1998.8.31. 폐업하였다.

(9) 원고는 현재까지 이 사건 사업장의 임차보증금 중 원고의 몫을 회수하지 못하였다. [인정근거] 갑 제2호증 내지 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 갑 제22호증, 갑 제36호증의 4, 갑 제39호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 2, 3, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제14호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 1 내지 13의 각 기재, 변론 전체의 취지. [배척증거] 갑 제10호증, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 2, 갑 제15호증, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 1, 갑 제26호증, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제31호증의 1, 갑 제33호증의 1, 갑 제35호증, 갑 제36호증의 8의 각 기재, 증인 박○○, 김○○의 각 증언. [부족증거] 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제18호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제25호증, 갑 제27호증의 3, 4, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제29호증의 1 내지 11, 갑 제30호증, 갑 제33호증의 2, 갑 제34호증, 갑 제36호증의 6, 7, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 1, 2, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 갑 제42호증, 갑 제43호증의 1, 2, 3, 갑 제44호증의 1, 갑 제46호증의 각 기재.

• 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고가 진○○를 통하여 이 사건 사업장을 실질적으로 경영하였고, 진○○는 원고의 매제라는 인척관계로 인하여 사업자등록 명의를 대여하고 이 사건 사업장의 자금 및 운영을 관리하여 주는 관리자의 역할을 하였음에 불과했다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 원고는, ① 진○○는 1997.12. 원고로부터 이 사건 사업장 건물의 임차보증금 중 원고 몫인 약 1억 원을 보전해 주는 조건으로 이 사건 사업장의 동업지분을 양수한 이후 그 담보로 동업자인 박○○ 발행의 액면금 1억 원의 당좌수표를 원고에게 지급하였고, ② 그 이후 이 사건 사업장에 매일 나와 직접 이를 관리하는가 하면, 자금관리를 맡고 있는 박○○의 계좌에 자신의 처인 이○ 명의로 1998.2.11. 500만 원, 1998.4.11. 300만 원, 1998.4.27. 300만 원, 1998.5.2. 500만 원을 각 입금하기도 하였는데, 원고는 지분 양도 이후 이 사건 사업장에 나오지 아니한 반면, ③ 진○○는 1998.7.10. 원고가 알지도 못하는 자신의 친구인 박○○에게 이 사건 사업장의 동업지분을 양도하려고 하였고, 박○○을 통해 끌어들인 김○○에게 이○○으로부터 이 사건 사업장의 운영권과 경영권을 인수하였다고 하면서 이 사건 사업장의 운영권을 양도하였으며, ④ 진○○가 ○○회관 종업원들의 임금을 주지 못하자 그 직원들인 엄○○ 등이 진○○에 대하여 서울서부지방노동사무소에 진정서를 제출하여 진○○가 근로기준법위반으로 형사처벌까지 받았고, ⑤ 유한회사 ○○합동에서 원고를 상대로 주류대금청구 소송을 제기하기 전에 진○○를 상대로 당해 주류대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 이때 진○○는 그 청구에 관하여 다투지 아니하였으며, ⑥ 진○○는 이○○로부터 2,200만 원, 김○○으로부터 9,000만 원을 차용하여 ○○회관의 경영자금으로 쓰는 등 운영자금을 직접 조달하였고, ⑦ 종전에 ○○회관에 주류를 납품하던 업체는 원고와 친분이 있던 주식회사 ○○상사였는데, 진○○는 1998.2.경 위 ○○상사와의 거래를 끊고 유한회사 ○○합동과 주류 거래를 개시하였으며, ⑧ 위 ○○상사가 납품한 주류대금 13,434,201원을 2000.3.7.부터 매월 7일에 100만 원씩 송금하여 주기로 약정하고, 그에 따라 2000.3.경부터 2005.6.경까지 자신의 비용으로 일부 분할 변제하였고, ⑨ 원고가 진○○에게 이 사건 사업장의 사업자등록 명의를 신탁할 아무런 이유가 없고, 유한회사 ○○합동이 원고를 상대로 한 주류대금청구소송에서 원고가 패소하게 된 것은 진○○, 이○○, 엄○○, 김○○ 등이 자신들의 이익을 위하여 거짓 증언을 함으로써 비롯된 것이었다는 등의 사정을 들어, 원고가 아니라 진○○가 이 사건 사업장의 실질적 사업자라고 주장하나, 위 ①, ⑨항 사실은 앞서 배척한 증거 외에는 이를 인정할 증거가 없고, 나머지 주장 사실만으로는 위 인정사실을 뒤집고 진○○가 이 사건 사업장의 실질적 사업자라고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [대법원2007두21105 (2007.12.27)]

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2007누551 (2007.09.19)]

1.원고의 항소를 기각한다. 2.항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003.11.14. 원고에 대하여 한 특별소비세 71,093,230원, 1998년 귀속 사업소득세 191,400원, 근로소득세 24,200원, 1998년 제1기 귀속 부가가치세 7,545,190원의 각 부과처분을 취소한다.

1.제1심 판결의 인용 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 2면 9행 ‘2000.6.29.’을 ‘2000.6.15.’로 변경하고, 2면 11행 ‘피고는’ 다음에 ‘2000.6.29.’을, 3면 11행 ‘위법하다.’ 다음에 ‘설사 원고가 이 사건 사업장의 공동사업자로 인정된다 하더라도 이 사건 처분 중 다른 공동사업 명의자인 신 OO이 일부 납부한 세금에 대한 부분은 이중과세로서 위법하다.’를 각 추가하며, 3면 하 8행 ‘333.806.000원을’을 ‘333,086,000원을’로, 4면 하 2행 ‘1998.8.31.’을 ‘1998.8.15.’로 각 변경하고, 5면 5행 ‘기재,’ 다음에 ‘당심 중인 박 OO의 일부 증언.’을 추가하며, 5면 8~9행 ‘갑 제36호증의 8 의 각 기재, 증인 박 OO, 김 OO의 각 증언’을 ‘갑 제36호증의 8, 갑 제50호증, 갑 제51호증의 1,2의 각 기재, 제1심 증인 박 OO, 김 OO의 각 증언, 당심 증인 박 OO의 일부 증언’으로, 5면 하 8행 ‘갑 제46호증의 각 기재’를 ‘갑 제46호증, 갑 제47호증, 갑 제48호증, 갑 제49호증의 1내지 4의 각 기재’로 각 변경하고, 6면 3행 ‘자금관리를 맡고 있는’및 6면 하 3~2행 ‘일부’를 각 삭제하며, 7면 6행과 7행 사이에 ‘또한, 이 사건 처분으로 부과된 세금에 신 OO이 납부한 세금이 포함되어 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이중과세에 관한 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.’를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.