주식을 대차한 경우 자산의 양도에 해당되는지 여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 청구 취지 피고가 2003.12.1. 원고에 대하여 한 2000년도 귀속 양도소득세 497,735,740원의 부과처분을 취소한다.

원고는 2000.12.13. 협회중개시장을 통하여 협회등록법인주식인 주식회사 ○○○○(이하 ‘소외회사’라 한다)발행 주식 50,233주(이하 ‘이 사건 양도주식’이라 한다)를 3,234,727,200원에 매도하고는 양도소득세를 신고납부하지 않았는데, 피고는 원고에 대한 세무조사를 통하여 원고가 위 주식 양도일의 직전 소외회사의 사업연도 종료일 현재 관계법령상의 대주주에 해당하는 100억원을 초과하여 26,741,000,000원 상당의 소외회사 주식(11,050주, 1999.11.13. 1주가 10주로 액면 분할되어 110,500주가 됨)을 소유하였다며 2003.12.1. 원고에 대하여 관계법령을 근거로 청구취지와 같은 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다〔인정근거〕갑1 내지 3호증, 을1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

• 가. 원고의 주장 원고는 1999.9.16. ○○증권 주식회사(이하 ○○증권이라 한다)와 사이에 ○○○○ 발행 주식 10,000주(1999.11.13. 액면분할로 100,000주가 되었다)에 대하여 주식 대차계약을 맺었는데 위 주식대차계약은 주권을 목적으로 한 소비대차로서 대차주식은 위 주식대차계약에 따라 ○○증권으로부터 소정의 수수료를 받고 그 소유권이 ○○증권에 이전되어 유상양도 되었으므로, 이 사건 양도주식의 양도일 직전 소외회사의 사업연도 종료일인 1999.12.31. 원고가 소유 중인 소외회사 주식은 1,050주(1999.11.13. 액면분할로 10,500주가 되었다), 시가 총액 2,541,000,000원으로서 100억원 미만이므로, 원고가 소득세법 제94조, 동법 시행령 제157조 제4항 제2호 소정의 소외회사의 대주주에 해당하지 않음에도 피고는 위 대차주식을 원고의 소유로 보고 원고를 소외회사의 대주주로 인정하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분에 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.
• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

(1) 원고는 액면 분할 전 소외회사 주식 11,050주를 보유하고 있다가 1999.9.16. ○○증권과 사이에 원고가 소유 중인 소외회사 주식에 대하여 다음과 같은 내용으로 주식대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다

① 원고가 보유한 소외회사 보통주 10,000주(이하 ‘이 사건 대차주식’이라 한다)를 1999.9.20.부터 2000.3.20.까지 ○○증권에게 대차한다.

② 원고는 1999.9.20. 주식 실물을 ○○증권에게 인도를 하고, ○○증권은 이를 수령하고 원고에게 주권수령증을 교부하고, ○○증권은 상환일에 주식 실물을 원고에게 인도하고 원고는 이를 수령하여 ○○증권에게 주권수령증을 교부한다.

③ 원고는 ○○증권에 해하여 이 사건 대차주식의 상환일 이전에 이 사건 대차주식의 상환을 요구할 수 없으며, 만일 원고가 위 상환일 전에 조기상환 요구가 있을 경우에는 조기상환으로 인해 ○○증권에게 발행되는 비용 및 손실을 원고가 부담하여야 한다.

④ 대차기간 동안 이 사건 대차주식에 대하여 무상증자, 주식배당, 현금배당, 합병, 액면분할, 의결권행사 등의 주주권리가 발생될 경우 ○○증권은 관련 규정에 위반하지 않는 한 원고의 지시에 따라 주주 권리를 행사하여 주권 교부일에 권리행사로 추가된 주식을 원고에게 반환하여, 대차 기간 중 유상증자 청약권리가 발생 될 경우에는 신주인수권을 원고에게 무상으로 양도한다. 다만 발행사가 신주인수권증서를 발행하지 않을 경우 ○○증권은 원고로부터 유상청약대금을 수령하여 유상청약을 하고 주권 교부 일에 유상 신주를 원고에게 반환한다. 이때 원고가 유상청약 대금을 ○○증권에게 납부하지 않을 경우 원고는 ○○증권에 대하여 유상권리를 청구할 수 있다.

⑤ ○○증권은 대차금액(대차일 전일 종가 × 대차 주식 수)의 2%를 대차일로부터 10일 이내에 원고에게 이 사건 대차주식에 대한 수수료로 지불한다.

⑥ 원고와 ○○증권은 이 사건 계약의 내용을 외부에 공개하지 않으며 본 계약의 협상과 이행과정에서 알게 된 상대방의 기밀사항을 제3자에게 누설하지 아니한다. 만약 공개 또는 누설로 인하여 계약 상대방에게 유,무형의 손해가 발생될 경우 계약 위반 당사자는 계약 상대방에게 손해배상책임을 진다.

⑦ 본 계약에서 따로 정하지 아니한 사항은 관계법령 및 상관례에 의하기로 한다.

(2) 이 사건 계약에 따라 원고는 1999.9.20. 소외회사 주식 10,000주(증권번호0000090-001197)를 ○○○○ 주식회사 ○○지점에 개설된 원고의 증권거래계좌에서 현물 출고하여 ○○증권에 교부하였고(그에 따라 ○○증권으로의 명의개서도 되었다), ○○증권으로부터 수수료로 11,360,000원을 지급받았다.

(3) 그 후 ○○증권은 원고의 요구로 약정된 상환일 이전인 2000.1.11.에 원고에게 대차 받은 10,000주에 대한 상환으로 액면분할된 소외회사 주식 100,000주(증권번호 0000236-0000245)를 반환하였다.

(4) 한편 1999.12.31. 당시 원고가 이 사건 대차 주식을 포함하여 소유 중인 소외 회사의 주식의 시가 총액은 26,741,000,000원(이 사건 대차 주식의 시가 24,200,000,000원 + 원고가 기 소유 중인 10,500주의 시가 총액 2,541,000,000원)이다. 〔인정증거〕다툼이 없는 사실, 갑4 내지 9호증, 갑9호증의 1, 2, 갑10호증, 을3 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 이 사건 주식 양도일의 직전 소외회사의 사업연도 종료일인 1999.12.31. 당시 원고가 소유 중인 소외회사 주식 등의 시가 총액에 이 사건 대차주식도 포함시켜 소유 주식 등의 시가총액이 100억원 이상으로서 소득세법 제94조, 동법 시행령 제157조 제4항 제2호 소정의 소외회사의 대주주에 해당 하는지에 관하여 본다. 먼저 위 인정사실에 의하면 비록 원고가 이 사건 대차주식을 ○○증권에게 일정 기간 대차하였다가 ○○증권이 대차기간 동안 이 사건 대차주식에 대한 소유권자로서 이를 처분하는 등의 권한을 가지면서 대차기간 동안 이 사건 대차주식에 대한 소유권자로서 이를 처분하는 등의 권한을 가지면서 대차기간 종료 후 동종, 동량의 주식을 반환하도록 한 점에서 일종의 주권을 목적으로 한 소비대차 계약이라 할 수 있고 이 사건 계약에 따라 이 사건 대차주식의 소유권이 ○○증권에게 이전되었다고는 하나, 다른 한편 이 사건 계약상 이 사건 대차주식에 대한 조기상환을 할 수 있는 권한을 원고에게 부여함으로써 원고가 이 사건 대차주식에 대하여 회사의 운영에 참가함을 목적으로 하는 공익권인 의결권 행사도 가능하도록 하였다는 점(실제 ○○증권은 이 사건 계약에서 정한 약정반환일 이전에 이 사건 대차주식과 동종, 동량의 주식을 반환하였다), 또한 무상증자, 주식배당, 현금배당, 합병, 액면분할, 액면병합 등의 주주의 권리가 발생한 경우 차용자인 ○○증권은 대여자인 원고의 지시에 따라 주주의 권리를 행사하여 받는 주식 및 배당금, 신주인수권 등을 원고에게 반환하도록 약정하여 주주로서 갖는 경제적 이득을 취할 수 있는 권리인 자익권을 원고에게 유보시킨 점, 따라서 원고가 이 사건 대차주식에 대한 실질적인 지배권을 여전히 가지고 있다고 할 수 있는 점에서 이 사건 계약은 대여자가 금전 기타 대체물 등 종류물에 대한 ‘모든 권한’을 차용자에게 이전하고, 차용자는 상환 일에 동종, 동량의 종류물을 반환하는 계약인 민법상의 진정한 소비대차와는 일정한 차이가 있다는 점, 나아가 소득세법상 자산의 양도란 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전되는 것을 의미하는데 비록 이 사건 대차주식의 소유권이 차용자인 ○○증권에게 이전되었지만 이는 매매 또는 교환에 기인한 것이 아니라 이 사건 계약에 기인한 것이며 또한 주식에 대한 실질적인 지배권은 여전히 원고에게 유보되어 있기 때문에 이 사건 대차주식의 소유권이 이전되었다하여 이를 소득세법상 자산이 유상으로 사실상 이전되었다고는 할 수 없다고 봄이 상당한 점(따라서 ○○증권이 이 사건 대차주식과 동종, 동량의 주식을 원고에게 반환함에 대하여도 이를 소득세법상 자산의 유상 양도라 할 수 없기에 그에 대한 과세처분을 하지 않았다), 증권거래 세법도 주권 등의 양도에 관하여 거래의 외형을 중요시하는 거래세의 일종인 증권거래세의 과세대상으로 규정하면서도 이 사건 계약에 따른 주식대차와 같이 주권을 목적으로 한 소비대차에 대하여는 거래의 외형(주식에 대한 소유권 이전)보다는 거래의 실질(소득세법상 자산의 사실상의 유상 양도가 아닌 주식의 대여)을 고려하여 증권거래세를 과세하지 않고 있는 점, 만약 주식대차계약에 따라 주식의 소유권이 제3자에게 이전되었으나 그 주식에 대한 실질적인 지배권을 가진 자가 소유한 주식의 시가 총액에서 그와 같이 대차로 인하여 소유권이 이전된 주식을 제외한다면 주식 양도에 따른 납세의무를 지는 소득세법상 대주주가 이 사건 계약과 같이 사인 간의 주권을 목적으로 하는 소비대차계약을 맺음으로써 소득세법 제94조 및 동법 시행령 제157조 소정의 납세의무를 지는 대주주의 요건을 잠탈한 다음 목적 주식을 양도하여 양도소득세를 면제받고 다시 대차된 주식을 반환받아 대주주로서의 회사에 대한 지배권을 여전히 유지하는 수단으로 이러한 주식대차제도를 이용할 우려가 있어 법적안정성 및 대주주 납세의무를 부과한 소득세법 및 동법시행령의 입법 취지를 훼손한다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 계약에 기하여 원고로부터 ○○증권에게로 이 사건 대차주식의 소유권이 이전되었다고는 하나 원고는 여전히 이 사건 대차주식에 대한 실질적인 권한을 가지고 있어서 이 사건 대차주식에 대한 주주로서의 권리를 행사하여 회사를 지배하거나 주식시장의 가격형성에 영향력을 미칠 수 있다 할 것이고 따라서 그러한 점에서 이와 같은 주식대차계약에 따른 소유권 이전을 두고 소득세법상 자산의 양도라고 할 수도 없다고 봄이 상당한바, 그렇다면 이 사건 대차주식도 소득세법 94조 및 동법 시행령 157조 소정의 대주주를 평가함에 있어 시가총액에 포함시키는 것이 실질과세의 원칙상 타당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 주식 양도일 직전 소외회사의 사업연도 종료일인 1999.12.31. 당시 원고가 소유 중인 소외회사 주식 등의 시가 총액에 이 사건 대차주식도 포함시켜 소유 주식 등의 시가총액을 100억원 이상으로 평가하여 원고를 소득세법 제94조, 동법 시행령 제157조 제4항 제2호 소정의 소외회사의 대주주로 보아 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. (별지) 관계 법령 구 소득세법(2000.12.29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제88조 (양도의 정의)

① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담 부증여(상속세및증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제94조(양도소득의 범위) 양도소득은 당해 연도에 발생한 가음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3. 한국증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것으 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정 하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

5. 제1호 내지 제4호외에 대통령령이 정하는 자산(이하 ‘기타 자산’이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 구 소득세법시행령 (2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제157조(토지 등의 범위)

④ 법 제94조 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 증권거래법 제2조 제12항 의 규정에 의한 유가증권시장(이하 이 장에서 ‘유가증권시장’이라 한다)에 상장된 주권을 발행한 법인(이하 이 장에서 ‘주권상장법인’이라 한다)의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 ‘주식등’이라 한다)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서 ‘대주주등’이라 한다)가 양도하는 주식 등을 말한다. 다만, 제158조 제1항 제1호 ․ 제4호 또는 제5호에 해당하는 주식 등을 제외한다.

2. 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 100억원 이 상인 경우의 당해주주 1인 및 기타주주

⑤ 법 제94조제4호에서 “한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 제158조 제1항 제1호 ․ 제4호 또는 제5호에 해당하지 아니하는 주식 등으로서 유가증권시장에 상장되지 아니한 것 중 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 주권상장법인외의 법인의 주식 등을 양도하는 것. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다.

• 가. 신규로 유가증권시장에 상장하기 위하여 증권거래법 제2조제4항 의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것
• 나. 증권거래법 제172조의2 의 규정에 의하여 한국증권업협호에 등록을 하기 위하여 증권거래법 제2조 제4항 의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것
• 다. 협회중개시장을 통하여 양도하는 것

2. 제1호 각 목의 1에 해당하는 것으로서 주권상장법인외의 법인의 대주주등이 양도하는 주식 등

⑥ 제4항 제2호의 규정에 의한 시가총액은 다음 각 호의 금액에 의한다.

1. 주권상장법인 및 협회등록법인의 주식 등의 경우에는 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액. 다만, 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액이 없는 경우에는 직전 거래 일의 최종시세가액에 의한다. 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제2조 (정의)

① 이 법에서 “주권”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.

또는 특별한 법률에 의하여 설립된 법인의 주권

2. 외국법인이 발행한 주권 또는 주식예탁증서로서 유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 것

② 이 법에서 “지분”이라 함은 상법에 의하여 설립된 합명회사 ․ 합자회사 및 유 한회사의 사원의 지분을 말한다.

③ 이 법에서 “양도”라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소 유권이 이전되는 것을 말한다. 제6조 (비과세양도) 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 증권거래세를 부과하 지 아니한다.

4. 제1호 및 제2호 외의 대통령령이 정하는 주권 등을 양도하는 경우 증권거래세법시행령(2000.12.29. 대통령령 17040호로 개정되기 전의 것) 제3조 (비과세양도)

① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 법 제6조제4호의 규정에 의하여 증권거래세를 부과하지 아니한다.

1. 주권을 목적물로 하는 소비대차의 경우