무효인 가등기에 기하여 본등기를 마쳤다는 사정만으로 가등기 유용의 합의가 있었다거나 무효행위의 전환을 인정할 수 없음
무효인 가등기에 기하여 본등기를 마쳤다는 사정만으로 가등기 유용의 합의가 있었다거나 무효행위의 전환을 인정할 수 없음
사 건 2023가합75452 소유권이전등기 원 고 대한민국 피 고 A 변 론 종 결
2025. 05. 09. 판 결 선 고
2025. 07. 11.
1. 피고는 B에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.
1. B는 2014. 8. 20. C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)와 C가 2016. 8. 20.까지 B 소유의 서울 중구 예관동 00-00 토지 및그 지상 건물(별지 목록 기재 각 부동산으로, 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 매수하기로 하는 내용의 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결하고, 2014. 8. 27. C에게 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐주었다. 이 사건 매매예약 중 이 사건과 관련한 주요 내용은 아래 기재와 같다.
2. 이 사건 각 부동산에 관하여 B와 C 사이에 매매대금 00억원으로 한 2016. 7. 1. 자 매매계약서(이하 ‘2016. 7. 1. 자 매매계약서’라 한다)가 작성되었고, C는 2018. 2. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 7. 1. 자 매매를 원인으로 한 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다.
1. C는 2018. 3. 12. E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, E은 2018. 10. 24. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. C는 같은 날 다시 E에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, E은 2019. 12. 4. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
2. C는 2019. 12. 4. F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, F은 2020. 6. 29. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
3. C는 2020. 6. 29. 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 2021. 10. 5. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, C는 같은 날 주식회사 G(현재 상호는 H 주식회사이다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 ‘G’라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2021. 9. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, G는 같은 날 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 피고등기’라 한다)를 마쳐주었다.
1. D와 C 사이의 가등기말소사건 D는 2016. 11. 28. C를 상대로 서울중앙지방법원 2016가합000000호로 근저당권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 가등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2018. 3. 27. ‘이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권의 행사기간은 2016. 8. 20.까지라 할 것인데, C가 그 기간 내에 예약완결권을 행사하였다는 사실에 관한 아무런 주장ㆍ증명이 없으므로, 2016. 8. 20.이 도과함으로써 이 사건 매매예약의 완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다. 따라서 이 사건 매매예약의 완결권을 행사할 경우에 발생할 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 마쳐진 이 사건 가등기는 이 사건 매매예약의 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함으로써 그 원인이 없는 등기가 되었다.’는 등의 이유로 D의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 C가 항소하였으나, 항소심 법원(서울고등법원 2018나0000000호)은 2018. 10. 11. ‘2016. 7. 1. 자 매매계약서의 기재는 믿기 어렵고, 달리 2016. 7. 1. 자 매매계약의 체결사실을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 2016. 7. 1.자 매매계약서는 이 사건 매매예약에서 정한 매매예약완결권의 행사기간이 이미 경과한 이후 작성된 서류인 것으로 보인다. 그러한 이상 매매예약완결권의 소멸 후의 이 사건 가등기는 원인무효이고, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 본등기도 원인무효이다.’는 등의 이유로 C의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 C가 상고하였으나, 상고심(대법원 2018다000000호)에서 2019. 2. 28. 심리불속행 기각되어, 2019. 3. 4. 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 가등기말소사건’이라 한다).
2. 원고와 C 사이의 추심금사건 원고는 2021. 11. 23. C를 상대로 서울중앙지방법원 2021가합000000호로 B의 C에 대한 2016. 7. 1. 자 매매계약에 따른 매매대금 채권을 추심채권으로 하여 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2023. 1. 13. ‘B는 C에 대하여 00억 원 상당의 2016. 7. 1. 자 매매대금 채권을 가지고 있다.’는 등의 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 그러나 이에 대하여 C가 항소하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2023나0000000호)은 2023. 11. 30. ‘C와 B 사이에 2016. 7. 1. 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 없다. C와 B가 무효인 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 마쳤다는 사정만으로 이로써 C와 B 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 성립하였다고 단정할 수 없다.’는 등의 이유로 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 쌍방 상고하지 아니하여, 위 항소심 판결은 2023. 12. 22. 확정되었다(이하 ‘관련 추심금사건’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함), 을나 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
1. 이 사건 과세처분에는 원고가 B와 C 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었음을 전제로 부과한 부분이 포함되어 있다. 그런데 관련 추심금사건 항소심은 위 매매계약이 체결되지 아니하였다고 판단하였으므로, 이 사건 과세처분 중 위 부분은 제외되어야 한다(피고의 주장이 명확하지 않으나, 위 부분에 관한 과세처분이 당연무효라고 주장한 것으로 본다).
2. B는 C와 이 사건 가등기 유용의 합의를 하였고, 이에 따라 C에게 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 마쳐주었으므로, B 및 B의 권리를 대위행사하는 원고는 이 사건 가등기 및 이에 기한 이 사건 본등기 이후 경료된 이 사건 피고등기의 무효를 주장할 수 없다.
1. 위 나.2)항의 피고 주장과 같다.
2. B와 C가 통정허위표시로 2016. 7. 1. 자 매매계약을 체결하고 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 마친 것이라고 하더라도, 선의의 제3자인 피고에 대하여 무효를 주장할 수 없다.
3. 이 사건 피고등기는 현재의 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이고, 이를 무효로 할 만한 중대한 공익상의 요청이 없다.
4. 이 사건 근저당권등기를 마쳤으나 그 피담보채권이 소멸시효 완성으로 소멸한 것으로 보이는 D는 이 사건 가등기 유용 합의에 대항할 수 있는 등기상 이해관계있는 제3자가 아니고, 설령 D가 대항할 수 있는 등기상 이해관계인이라 하더라도 D가 아닌 원고로서는 위 대항사유를 주장할 수 없다.
3. 채권자대위권 행사요건에 관한 판단
1. B의 이 사건 과세처분 관련 조세체납액이 이 사건 소제기일 무렵 합계 0,000,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 2024. 3. 12. 기준 이 사건 과세처분 관련 조세체납액 합계는 가산세가 늘어 0,000,000,000원에 달하는 사실, 원고가 B와 C 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 보아 B의 양도차익에 대하여 세금을 부과한 2018년도 귀속분 법인세를 모두 제외하더라도 원고는 B에 대하여 000,000,000원 상당의 조세채권을 갖는 사실이 인정된다.
2. 피고는 이 사건 과세처분 중 원고와 B 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 전제로 부과한 부분이 무효라고 주장하나, 설령 위 부분을 제외하더라도 위와 같이 원고는 B에 대하여 여전히 조세채권을 갖는다. 더욱이 피고가 주장하는 사정만으로는 위 부분에 관한 과세처분이 당연무효라고 단정할 수도 없다. 왜냐하면, 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니라고 할 것이나(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조), 행정처분의 당연무효를 구하는 소송에 있어서 그 무효를 구하는 사람에게 그 행정처분에 존재하는 하자가 중대하고 명백하다는 것을 주장 입증할 책임이 있고(대법원 1984. 2. 28. 선고 82누154 판결 등 참조), 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없는바(대법원 2024. 3. 12. 선고 2021다224408 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면 앞서 든 증거, 을나 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정, 즉 ① B는 2018. 2. 7. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 7. 1. 자 매매를 원인으로 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 마쳐주었던 점, ② C는 관련 추심금사건 제1심 변론과정에서 C와 B 사이에 2016. 7. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 취지로 진술한 것으로 보이는 점, ③ C와 B 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 성립하지 아니하였음은 관련 추심금사건 항소심에서 사후적으로 확인된 것인 점 등을 종합하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 부분, 즉 매매계약이 체결되었음을 전제로 한 과세처분에 존재하는 하자가 명백하다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결국 원고는 B에 대하여 이 사건 조세채권이 있고, 이를 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.
1. B는 이 사건 변론종결일 무렵 원고에 대하여 적어도 0,000,000,000원 이상의 조세채무를 부담하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 반면, 앞서 든 증거, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, B는 이 사건 소제기일 무렵 129,133원 상당의 적극재산을 보유하고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 소제기일 이후 B의 적극재산 및 소극재산이 변동되었다고 볼 만한 증거는 제출된 바 없으므로, B가 이 사건 변론종결일 무렵 변제 자력이 없는 무자력 상태에 있다고 봄이 타당하다.
2. B가 피고에게 아래 4항에서 보는 권리를 행사하였다고 볼 만한 증거도 제출된 바 없다.
1. 관련 법리
2. 구체적 판단 갑 제2호증의 기재에 의하면 B가 이 사건 각 부동산의 소유자로서 소유권이전등기를 마쳤었던 사실이 인정된다. 그리고 관련 가등기말소사건 제1심 법원이 ‘이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권의 행사기간은 2016. 8. 20.까지라 할 것인데, C가 그 기간 내에 매매예약완결권을 행사하였다는 사실에 관한 아무런 주장ㆍ증명이 없으므로, 2016. 8. 20.이 도과함으로써 이 사건 매매예약의 완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다.’라고 판단하였고, 항소심 법원은 ‘2016. 7. 1. 자 매매계약서의기재는 믿기 어렵고, 달리 2016. 7. 1. 자 매매계약의 체결사실을 인정할만한 자료가 없으며, 오히려 2016. 7. 1. 자 매매계약서는 이 사건 매매예약에서 정한 매매예약완결권의 행사기간이 이미 경과한 이후 작성된 서류인 것으로 보인다. 그러한 이상 매매예약완결권의 소멸 후의 이 사건 가등기는 원인무효이고, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 본등기도 원인무효이다.’라고 판단하였으며, 관련 추심금사건 항소심 법원도 같은 취지에서 ‘2016. 7. 1. C와 B 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 없다.’고 판단한 사실 역시 앞서 본 바와 같다. 위 관련 민사사건들에서 인정된 사실관계를 뒤집을 만한 별다른 사정을 찾을 수 없는바, 이 사건 매매예약의 완결권은 2016. 8. 20. 제척기간의 경과로 소멸하였고, 매매예약완결권의 소멸 후 이 사건 가등기는 원인무효가 되며, 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기, 이 사건 본등기 이후 마쳐진 G 명의의 소유권이전등기, 이 사건 피고등기 역시 부동산등기에 관한 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기가 되어 있었던 B에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
1. 이 사건 가등기 유용의 합의 주장에 관하여
(1) 무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결 등 참조).
(2) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조 에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조). 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 참조).
① B는 2018. 2. 7. C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기가 아닌 2016. 7. 1. 자 매매를 원인으로 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 마쳐주었다.
② C는 관련 추심금사건 항소심에서 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 허위이고, 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 바 없다는 취지로 주장하였다.
③ 앞서 본 바와 같이 관련 추심금사건 항소심 법원은 ‘C와 B가 무효인 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 마쳤다는 사정만으로 이로써 C와 B 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약이 성립하였다고 단정할 수 없다.’고 판단하였고, 관련 추심금사건에서 인정된 사실관계를 뒤집을만한 사정을 찾을 수 없다.
④ 앞서 본 법리에 비추어 보면 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있기는 하나, B와 C가 장기간 아무런 조치 없이 이 사건 가등기를 방치하였다고 하여 묵시적 합의나 추인이 있었다고 보기 어렵고, 위 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등의 특별한 사정이 있어야 한다. 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 B와 C 사이의 행위나 용태는 이들 사이에 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 작성되었고, 이 사건 본등기가 마쳐졌다는 것뿐인 점, 관련 가등기말소사건 항소심 법원은 위 계약서에 날인된 B 대표자의 인감이 위 계약체결일 당시 대표자의 인감이 아니라는 점 등의 이유로 위 계약서를 믿기 어렵다고 본 점, C가 무효인 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 마쳤다는 사정만으로 이 사건 가등기 유용의 합의가 있었다고 보기 어려운 점 등을 고려해보면, B와 C 사이에 2016. 7. 1. 자 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 없고, 달리 위 당사자들 사이에 별도의 새로운 등기원인이 있었다는 점을 인정할만한 아무런 증거도 없는바, 제출된 증거만으로는 B와 C 사이에 무효등기를 유용할 의사로 어떠한 행위나 용태를 보였다고 인정할만한 특별한 사정이 없다.
⑤ 피고보조참가인은 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 J이 B의 대표권을 취득한 2017. 3. 17. 이후에 작성된 계약서이므로 적법한 처분문서라고 주장하나, 위 계약서에 날인된 B 대표자의 인감이 J의 인감이라고 하여 대표자 이름과 날인이 다르게 되어 있는 위 계약서가 유효한 처분문서라고 볼 수도 없다.
⑥ 피고보조참가인은 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 J이 B의 대표권을 취득한 2017. 3. 17. 이후부터 이 사건 본등기가 마쳐진 2018. 2. 7.까지 사이의 어느 시점에 실제로 작성된 것이므로 실제작성일 무렵 B와 C사이에 유효한 매매계약이 체결된 것으로 보아야 하고 이는 무효행위 전환이라고 주장한다. 그러나 피고보조참가인의 위 주장은 위 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 B와 C의 합의에 의하여 작성되었음을 전제로 한 것인데, 앞서 든 증거및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ㉠ 위 2017. 3. 17.부터 2018. 2. 7.까지 사이는 D가 C를 상대로 관련 가등기말소사건의 소를 제기한 2016. 11. 28. 이후이자 위 사건의 제1심 판결 선고일인 2018. 3. 27. 이전으로 C로서는 이 사건 본등기를 마치지 않으면 이 사건 각 부동산을 취득할 수 없게 되는 급박한 상황이었던 점, ㉡ 관련 추심금사건의 항소심은 2016. 7. 1.자 매매계약서가 이 사건 매매예약의 완결권이 행사된 것과 같은 외관을 작출하기 위하여 허위로 작성한 것으로 보일 뿐 B와 C 사이에 매매계약이 체결된 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단한 점, ㉢ 관련 가등기말소사건의 항소심 법원도 2016. 7. 1. 자 매매계약서의 기재를 믿기 어렵고, 2016. 7. 1. 이후부터 이 사건 본등기가 마쳐질 때까지 B와 C 사이에 매매대금의 수수가 있었음을 인정할만한 자료가 없으며, C는 관련 가등기말소사건의 제1심 변론종결일까지 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 체결사실에 관하여 어떠한 주장ㆍ증명도 하지 않았다는 등의 이유로 B와 C 사이의 매매계약 체결사실을 인정할만한 자료가 없다고 판단한 점, ㉣ 확정된 관련 민사사건들에서 인정된 사실관계를 번복할만한 사정이 보이지 않는 점 등을 고려해보면, 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 B와 C 사이의 합의에 의하여 작성되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 설령 2016. 7. 1. 자 매매계약서가 B와 C 사이의 합의에 의하여 작성되었고 B와 C 사이에 매매계약을 체결하려는 의사의 합치가 있었다고 하더라도, 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기의 부기등기가 이루어진 것이 아니고, 등기원인을 2016. 7. 1. 자 매매라고 한 이 사건 본등기가 이루어진 점, 이 사건에서 위 2016. 7. 1. 자 매매계약서 이외에 B와 C 사이의 어떠한 새로운 행위나 용태로 볼만한 별다른 사정이 없는 점 등에 더하여 앞서 본 사정들을 종합적으로 고려해보면, 위 의사의 합치는 이 사건 매매예약 완결권 행사기간 이전인 2016. 7. 1.에 매매계약이 체결되었다는 외관을 형성하기 위한 의사의 합치로 보일 뿐이지 2017. 3. 17.부터 2018. 2. 7.까지 사이의 어느 시점에 매매계약을 체결하려는 가정적 의사가 있었다고 보아 무효행위의 전환을 인정할 수 있는 것은 아니다. 더욱이 피고보조참가인의 주장은 2017. 3. 17.부터 2018. 2. 7.까지 사이의 어느시점에 새로운 계약이 체결되었다는 것이어서 구체적 날짜를 특정하지 못하는 추측성 주장에 불과하고, 위 시점은 앞서 본 바와 같이 D가 이미 관련 가등기말소사건의 소를 제기하였던 상황이었는바, B와 C 사이에 위와 같은 가정적 의사가 있었다고 인정하는 것은 거래관념이나 형평에도 부합하지 않는다.
2. 피고는 통정허위표시의 선의의 제3자라는 주장에 관하여
3. 이 사건 피고등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 B와 C 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 없는 이상 이 사건 피고등기가 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수도 없는바, 피고보조참가인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. D가 등기상 이해관계인인지 여부에 대한 주장에 관하여
(1) 원고는 ‘설령 B와 C 사이에 이 사건 가등기를 유용하는 합의가 있었다고 하더라도 무효인 등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의 이전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한데, 위 합의 전에 이미 D 명의의 이 사건 근저당권등기가 마쳐져 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있었으므로 위 합의는 효력이 없고, 결국 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권을 취득하지 못한다.’고 주장한다. 이에 대하여 피고보조참가인은 B와 C 사이에 이 사건 가등기 유용의 합의가 있었음을 전제로 ‘D의 이 사건 근저당권등기는 피담보채권의 존부나 범위가 밝혀지지 않았고, 설령 피담보채권이 존재하더라도 소멸시효 완성으로 소멸되었으므로 이 사건 근저당권등기는 무효인바, D는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니다. 설령 D가 등기상 이해관계 있는 제3자라 하더라도, 피고는 D에게만 이 사건 가등기 유용의 합의로 대항하지 못할 뿐 B의 피고에 대한 권리를 대위행사하는 원고에게는 이 사건 가등기 유용 합의 및 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기임을 이유로 대항할 수 있다.’고 주장한다.
(2) 살피건대, 원고와 피고보조참가인은 B와 C 사이에 이 사건 가등기 유용의 합의가 있었음을 전제로 D가 등기상 이해관계가 있는지 여부에 관하여 위와 같은 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 B와 C 사이에 이 사건 가등기 유용의 합의가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살필필요 없이 이유 없다. 뿐만 아니라 무효등기 유용의 합의 당시 등기상 이해관계인이 있는 경우라 할지라도 그 등기 유용의 합의는 그 등기상의 이해관계인에 대한 관계에서만 대항할 수 없다고 보아야 하므로(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 등 참조), 설령 D가 등기상 이해관계인이라 하더라도 피고는 등기상 이해관계인이 아닌 원고에게는 대항할 수 있다고 보이는바, D가 등기상 이해관계인인지 여부는 이 사건을 판단함에 있어 별다른 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 점에 비추어 보더라도 D가 등기상 이해관계인인지 여부는 살필 필요 없다.
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.