근저당권말소등기 회복등기에 대한 승낙의무가 있음
근저당권말소등기 회복등기에 대한 승낙의무가 있음
사 건 2023가합67666 근저당권말소등기 회복등기 등 청구의 소 원 고 A 원고보조참가인 B 피 고 C외 5 변 론 종 결
2025. 5. 14. 판 결 선 고
2025. 7. 23.
1. 이 사건 주위적 및 예비적 청구 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권의 부기등기 말소회복등기청구 및 그 승낙의 의사표시 청구 부분을 각하한다.
2. 예비적 청구에 따라 피고 C 주식회사는 주식회사 J은행에게,
3. 예비적 청구에 따라 주식회사 J은행에게,
4. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.
5. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 20%는 원고가, 80%는 피고들이 각 부담한다. 청 구 취 지 [주위적 청구취지]
1. 피고 C 주식회사는 원고에게, (가) 별지 목록 제1 내지 제13항 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OOO등기소 2022. 1. 3. 접수 제148호로 말소등기된 같은 등기소 2001. 12. 31. 접수 제50592호 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 10. 12. 접수 제42250, 42251호로 마친 부기등기의, (나) 별지 목록 제14항 기재 부동산에 관하여 OO지방법원 OOO등기소 2022. 1. 3. 접수 제148호로 말소등기된 같은 등기소 2003. 4. 11. 접수 제15039호 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 10. 12. 접수 제42248, 42249호로 마친 부기등기의 각 회복등기절차를 이행하라.
2. 원고에게, (가) 피고 E은 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관한, (나) 피고 주식회사 D의 소송수계인 회생채무자 주식회사 D의 관리인 K, G 주식회사, H은 별지 목록 제4 내지 13항 기재 각 부동산에 관한, (다) 피고 주식회사 F는 별지 목록 제2, 4, 8, 9, 12, 13항 기재 각 부동산에 관한, 제1항 기재 각 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라. [예비적 청구취지]
1. 피고 C 주식회사는 주식회사 J은행에게, (가) 별지 목록 제1 내지 제13항 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OOO등기소 2022. 1. 3. 접수 제148호로 말소등기된 같은 등기소 2001. 12. 31. 접수 제50592호 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 10. 12. 접수 제42250, 42251호로 마친 부기등기의, (나) 별지 목록 제14항 기재 부동산에 관하여 OO지방법원 OOO등기소 2022. 1. 3. 접수 제148호로 말소등기된 같은 등기소 2003. 4. 11. 접수 제15039호 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 10. 12. 접수 제42248, 42249호로 마친 부기등기의 각 회복등기절차를 이행하라.
2. 주식회사 J은행에게, (가) 피고 E은 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관한, (나) 피고 주식회사 D의 소송수계인 회생채무자 주식회사 D의 관리인 K, G 주식회사, H은 별지 목록 제4 내지 13항 기재 각 부동산에 관한, (다) 피고 주식회사 F는 별지 목록 제2, 4, 8, 9, 12, 13항 기재 각 부동산에 관한, 제1항 기재 각 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.
1. 주식회사 J은행(이하 ‘J은행’이라 한다)과 주식회사 D(당시 상호는 주식회사 D1였는데, 2023. 11. 1. 주식회사 D2로 변경되었다가, 2023. 11. 21. 현재의 주식회사 D로 변경되었다. 이하 ‘D’라 한다)는 2001. 12. 31. D가 J은행에 대하여 현재 및 장래에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 D 소유의 별지 목록 제1, 3 내지 제13항 기재 각 부동산, 피고 E 소유의 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 별지 목록 기재 각 부동산을 지칭할 때에는 순번에 따라 ‘이 사건 제○부동산’이라 하고, 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권자 J은행, 채무자 D, 채권최고액 260억 원으로 한 근저당권설정계약을 체결하고, OO지방법원 OOO등기소 2001. 12. 31. 접수 제50592호 근저당권설정등기를 마쳤다.
2. J은행과 D는 2003. 4. 8. D의 위 채무를 공동담보하기 위하여 추가로 이 사건 제14부동산에 관하여 추가근저당권설정계약을 체결하고, OO지방법원 OOO등기소 2003. 4. 11. 접수 제15039호로 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권을 통칭하여 ‘이 사건 근저당권’이라 하고, 위 각 근저당권설정등기를 통칭하여 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).
1. D는 2012. 8. 23. J은행으로부터 여신과목을 일반자금대출로 정하여 140억 원을 대출받으면서, 변제기를 2013. 8. 23.로, 이자율을 연 7%로 정하여 2012. 9. 23.부터 원리금을 분할 상환하되, 지연배상금율을 연체 1개월까지는 연 7%, 연체 1개월 초과 3개월 이내는 연 8%, 연체 3개월을 초과하면 연 9%를 가산하는 내용의 여신거래약정을 체결하였는데(이하 ‘1차 대출금’이라 한다), 당시에 D의 대표이사인 피고 E은 위 1차 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였다.
2. D는 2014. 8. 18. J은행으로부터 66억 2,000만 원을 대출받으면서, 변제기를 2014. 10. 18.로, 이자율을 연 6.55%로 정하여 변제기에 원리금을 일시 상환하되, 지연배상금율을 1개월까지는 연 7%, 연체 1개월 초과 3개월 이내는 연 8%, 연체 3개월을 초과하면 연 9%를 가산하는 내용으로 여신거래약정을 체결하였다(이하 ‘2차 대출금’이라 하고, 1차 대출금과 통틀어 ‘이 사건 각 대출금’이라 한다).
1. D는 2018. 10. 1. 이 사건 각 대출금채무 원리금을 상환하지 못하였고, 이에 J은행은 2018. 11. 28. M 주식회사와 사이에 이 사건 대출금 원금 및 연 13% 이율에 의한 이자 채권을 양도하는 자산양수도계약을 체결하였다.
2. J은행과 M 주식회사, 원고는 2018. 12. 27. 이 사건 각 대출금채권의 자산유동화를 위한 자산양수도계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 대출금채권의 원리금에 대한 모든 권리를 원고에게 양도하였다.
3. J은행은 2018. 12. 28. 및 2019. 1. 4. D에게 채권양도통지서를 발송하고, 2019. 1. 9. 아시아일보, 전국매일신문에 채권양도사실을 공고하였으며, 2018. 12. 27. 자산유동화법 제6조 제1항 에 따라 이 사건 각 대출금채권의 양도사실을 금융위원회에 등록하였다.
1. 원고 보조참가인은 2019. 2. 21. OO회생법원 2018회합000000호로 회생절차개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다).
2. 원고는 2019. 3. 22. 이 사건 회생절차에서 이 사건 대출금 원금 합계 139억 8,000만 원과 개시 전 이자 합계 884,928,379원을 ‘회생채권-담보신탁채권(근저당권)’으로 신고하였다.
3. 이 사건 회생절차에서 2019. 11. 22. 위 ‘회생채권-담보신탁채권(근저당권)’의 개시 후 이자는 개시결정일로부터 변제일까지 원금과 개시 전 이자에 대하여 연 12% 비율에 의한 이자를 지급하는 내용이 포함된 회생계획안에 대한 인가결정이 있었고(이하 ‘이 사건 회생계획’이라 한다), 2020. 1. 20. 위 회생절차가 종결되었다.
4. 원고 보조참가인은 원고에게 2019. 12. 10. 16,208,884,919원을, 2020. 2. 3. 87,963,684원을 각 지급함으로써 이 사건 각 대출금채권을 모두 변제하였다.
1. 피고 C 주식회사(이하 ‘피고 C’이라 한다)는 2011. 7. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 근저당권 말소등기일인 2022. 1. 3. 당시 이 사건 각 부동산의 소유자였으며, 현재 이 사건 제1, 3, 14 부동산의 소유자이다.
2. 피고 E은 이 사건 제2부동산에 관하여 2001. 5. 23. 소유권을 취득하였는데, 2011. 7. 12. 신탁을 원인으로 C에 소유권이전등기를 마쳐주었다가, 2022. 1. 7. 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
3. D는 이 사건 제4 내지 13 부동산에 관하여 2001. 5. 23. 소유권을 취득하였는데, 2011. 7. 12. 신탁을 원인으로 C에 소유권이전등기를 마쳐주었다가, 2022. 8. 29. 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
4. 피고 주식회사 F(이하 ‘피고 F’라 한다)는 2022. 1. 7. 이 사건 제2부동산 중 피고 E 소유의 350000/388264 지분에 관하여 가등기를 마쳤고, 2023. 2. 3. 이 사건 제4, 8, 9, 12, 13부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다.
5. 피고 주식회사 G(이하 ‘피고 G’이라 한다)은 2022. 8. 29. 이 사건 제4 내지 13부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다.
6. 피고 H은 2022. 11. 2. 이 사건 제4 내지 13부동산에 관하여 체납처분(체납추적과-티0000)에 따른 압류등기를 마쳤다.
원고는 자산유동화법 제8조 제1항 에 따라 절차법․실체법상 이 사건 근저당권을 취득하였고, 이 사건 각 대여금채권의 물상보증인으로서 이 사건 각 대출금채권을 대위변제한 원고 보조참가인에게 이 사건 근저당권에 관한 서류 일체를 교부하였다. 그런데 피고 D는 2021. 9.경 원고에게 이 사건 근저당권 말소등기에 필요한 서류를 요청하였고, 이에 따라 원고는 피고 D에 원고의 인감증명서와 이 사건 근저당권 말소등기를 위한 직인 날인을 J은행에 요청하는 공문(갑 제24호증)을 작성․교부하였다. 당시 원고는 피고 D에게 대위변제자로서 이 사건 근저당권을 취득한 원고 보조참가인로부터 이 사건 근저당권 말소등기에 필요한 제반 서류를 교부받아 이 사건 근저당권 말소등기절차를 진행할 것을 고지하였다. 그럼에도 피고 D는 원고 보조참가인로부터 이 사건 근저당권 말소등기에 대한 동의를 받지 않은 상태에서 J은행으로부터 필요한 서류(갑 제25호증)를 교부받아 임의로 2022. 1. 3. 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 부기등기를 모두 말소시켰다. 주위적으로, 원고는 직접 이 사건 근저당권 말소등기 당시 이 사건 각 부동산의 소유권자인 피고 C을 상대로 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기의 말소회복등기를 구하고, 등기에 관한 이해관계 있는 제3자인 나머지 피고들을 상대로 위 말소회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구한다. 예비적으로, 원고는 J은행에 대하여 이 사건 근저당권의 양도에 따른 이전의 부기등기 청구권을 가지고 있고, J은행은 등기권리자로서 피고들을 상대로 직접 이 사건 근저당권 말소회복등기를 구할 이익과 권원을 보유하고 있다. 원고는 J은행을 대위하여 피고 C을 상대로 J은행에게 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기의 말소회복등기를 할 것을 구하고, 등기상 이해관계 있는 제3자인 나머지 피고들을 상대로 J은행에게 위 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.
3. 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 적법 여부에 관한 판단
1. 직권으로 살피건대, 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 등 참조). 한편, 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고, 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 주등기가 말소되면 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 직권으로 말소되고, 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 등 참조). 따라서 주된 근저당권설정등기가 말소되어 그 회복등기를 구하려면 그 주된 등기의 회복등기만을 구하면 충분하고, 근저당권설정등기 말소회복등기 시 직권으로 말소된 부기등기의 말소회복등기가 직권으로 이루어지므로, 근저당권설정등기 말소회복등기 외에 별도로 그 부기등기의 회복등기를 소구할 이익이 없다.
2. 갑 제25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① J은행 역시 이 사건 근저당권설정등기 말소등기에 관한 확인서면 및 해지서류를 피고 D에 교부하면서 말소대상에 이 사건 근저당권설정등기만을 적시하고, 별도로 이 사건 부기등기를 기재하지 아니한 점, ② 원고가 이 사건 근저당권설정등기 말소등기의 원인 무효와 별도로 이 사건 부기등기 말소등기의 원인 무효를 주장하고 있지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 근저당권말소등기가 원인 무효로서 그 말소회복등기를 구하려면 주된 등기인 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기만을 구하면 충분하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기 시 직권으로 말소된 이 사건 부기등기의 말소회복등기가 직권으로 이루어지므로, 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기 외에 별도로 이 사건 부기등기의 말소회복등기를 소구할 이익이 없다.
1. 피고 C, D, H의 본안 전 항변 요지 이 사건 근저당권 말소등기 당시 등기부상 근저당권자는 J은행이었고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 등기부의 형식상 직접 권리를 취득하는 자는 원고가 아닌 J은행이다. 한편 이 사건 각 대출금채권의 대위변제가 이루어진 현재 등기신청의 협력을 구할 수 있는 실체법상의 물권적 청구권을 가진 자는 원고 보조참가인이다. 이와 같이 원고는 절차법상 등기권리자 내지 실체법상 이 사건 근저당권자가 아니므로, 이 사건 근저당권 말소회복등기 및 그 승낙의 의사표시를 구할 당사자적격이나 권리보호이익이 없다.
2. 구체적 판단
4. 나머지 주위적 청구에 관한 판단
2. J은행이 2001. 12. 31. 이 사건 제1 내지 13부동산에 관한 근저당권을, 2003. 4. 11. 이 사건 제14부동산에 관한 근저당권을 각 취득한 사실, J은행이 2018. 12. 27. 자산유동화법 제6조 제1항 에 따라 이 사건 각 대출금채권의 양도사실을 금융위원회에 등록한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이로써 원고는 같은 날 자산유동화법 제8조 제1항 에 따라 별도의 부기등기 여부와 관계없이 이 사건 근저당권을 취득하였다. 나아가 원고 보조참가인이 원고에게 2019. 12. 10. 16,208,884,919원을, 2020. 2. 3. 87,963,684원을 각 지급하여 이 사건 각 대출금채권을 모두 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이로써 원고 보조참가인은 민법 제482조 제1항 에 따라 법률상 당연히 이 사건 근저당권을 대위취득하였다(비록 전 근저당권자인 원고가 이 사건 근저당권을 취득한 후 자기 앞으로 이전의 부기를 마치지 않았지만, 변제자대위에 의한 원고 보조참가인의 이 사건 근저당권 취득은 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 해당하므로, 법률의 규정에 의하여 등기를 하지 않고 물권을 취득하였더라도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 정한 민법 제187조 단서의 적용을 받지 아니한다).
3. 따라서 원고는 더 이상 이 사건 근저당권을 보유하고 있지 아니하므로 저당권에 기한 방해배제청구권 등 물권적 권리가 없고, 이 사건 근저당권 설정계약의 당사자에 해당하지도 아니하므로, 위 설정계약에 따른 채권적 청구권 역시 보유하고 있지 아니한바, 직접 피고들에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구하거나 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 할 것이다.
5. 나머지 예비적 청구에 관한 판단
1. 피보전권리에 관한 판단
2. 피대위권리에 관한 판단
(1) 이 사건 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OOO등기소 2022. 1. 3. 접수 제148호로 일부 포기를 원인으로 하여 이 사건 근저당권의 말소등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24, 25, 26호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 D가 2021. 9. 1.경 원고에게 이 사건 근저당권의 말소요청 공문을 요청하자, 원고가 피고 D에게 인감증명서를 첨부하여 이 사건 각 대출금채권 채무부존재확인서를 작성․교부한 사실, 원고가 2021. 9. 7.경 J은행에게 이 사건 각 대출금채권 대위변제에 따른 J은행의 이 사건 근저당권 말소신청을 위한 직인 날인을 요청하는 공문을 요청한 사실, J은행이 2021. 12. 31.경 피고 C에게 이 사건 근저당권 해지에 필요한 서류를 교부하였고, 위 서류에 기초하여 위와 같이 이 사건 근저당권의 말소등기가 마쳐진 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 근저당권의 말소등기일인 2022. 1. 3. 당시 이 사건 근저당권자는 앞서 본 바와 같이 2019. 12. 10. 및 2020. 2. 3. 이 사건 각 대출금채무를 대위변제함으로써 이 사건 근저당권을 법률상 당연히 취득한 원고 보조참가인이고, J은행과 원고는 이 사건 근저당권에 관하여 더 이상 처분권한이 없었다. 그럼에도 이 사건 근저당권 말소등기는 권한 없는 자인 원고와 J은행에 의하여 이루어졌는바, 원인무효인 부적법한 말소등기로서 말소회복등기의 대상에 해당한다고 할 것이다. 이는 권한 없는 자인 원고와 J은행이 자발적으로 이 사건 근저당권의 말소에 필요한 확인서면을 교부하였다고 하더라도 달리 볼 수 없고, 원고가 피고 D에게 위 채무부존재확인서를 교부하면서 이 사건 근저당권 말소등기를 신청할 때 원고보조참가인의 동의를 구할 것을 명시하였는지 여부와도 무관하다고 할 것이다.
(2) 한편, J은행은 더 이상 이 사건 근저당권을 보유하고 있지 아니하더라도, 등기부의 형식상 이 사건 근저당권 말소등기에 의하여 권리를 상실하고, 그 말소회복등기로 인하여 직접적으로 등기명의를 회복하는 자로서 등기권리자에 해당한다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 등기권리자인 J은행은 예비적 청구의 피대위권리로서 처분권한 없는 자에 의한 이 사건 근저당권 말소등기가 원인 무효임을 이유로 그 말소회복등기를 청구할 권리를 가진다고 할 것이다.
3. 소결론 따라서 원고의 대위권 행사에 따라 J은행에게, 이 사건 근저당권 말소등기 당시 소유자인 피고 C은 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기의무를 부담하고, 이 사건 근저당권 말소등기 후 이 사건 제2부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 피고 E, 이 사건 제4 내지 13 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 D, 이 사건 제2부동산에 관하여 가등기를, 이 사건 제4, 8, 9, 12, 13 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 피고 F, 이 사건 제4 내지 13부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 피고 G, 이 사건 제4 내지 13 부동산에 관하여 압류등기를 마친 피고 H은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담한다.
1. 원고 보조참가인이 이 사건 근저당권 말소등기 전 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 마치지 아니함에 따라 이 사건 근저당권 말소등기 후 이 사건 제2, 4 내지 13부동산에 관하여 권리를 취득한 피고들에게 대항할 수 없으므로, 이 사건 근저당권 말소등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장에 관한 판단
(1) 관련 법리 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치하는 것, 즉 소유권이전에서 등기이전절차만이 위법하고 그 외의 다른 법률행위는 적법·유효한 상태로 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 경우를 말하고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다33017 판결 취지 참조), 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것으로 된다(대법원 2024. 10. 31. 선고 2024다232523 판결 등 참조). 한편 등기는 현실의 권리관계를 사실대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 청구할 수 없다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2013다84995 판결 등 참조).
(2) 피고 D, E의 소유권 취득에 관하여 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 보조참가인은 피고 D의 이 사건 각 대출금채무에 관하여 자기 소유의 골프리조트 부동산을 공동담보로 제공한 물상보증인이고, 피고 D는 이 사건 각 대출금채무의 주채무자이자 이 사건 제4 내지 13부동산의 소유자로서 2001. 12. 31. 이 사건 근저당권을 설정한 후 2011. 7. 12. C에 위 각 부동산을 신탁하였다가 2022. 8. 29. 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 E은 이 사건 각 대출금채무의 물상보증인으로서 2001. 12. 31. 이 사건 제2부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정한 후 2011. 7. 12. C에 위 각 부동산을 신탁하였다가 2022. 1. 7. 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이와 같이 신탁계약에 따른 소유권변동이 발생하였다고 하더라도 원고 보조참가인에 대하여 이 사건 각 대출금채무와 관련하여 피고 D는 주채무자의 지위에 있고, 피고 E은 공동 물상보증인의 지위에 있는바, 피고 D, E이 민법 제482조 제2항 제1호 에서 정한 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고 보조참가인은 피고 D, E에 대하여 이 사건 근저당권 이전의 부기등기 여부를 불문하고 이 사건 근저당권의 말소회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고 D, E에 대하여 이 사건 근저당권의 말소등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 수는 없다.
(3) 피고 G, F의 근저당권 취득에 관하여 (가) 타인의 채무를 변제함으로써 당연히 채권자를 대위할 수 있는 법정대위자 간의 관계를 조정하는 규정인 민법 제482조 제2항 은 제1호에서 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고, 제2호에는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고 있다. 그런데, 후순위 근저당권자의 저당권소멸청구권(민법 제364조) 등 그 이익을 보호하는 규정이 없는 점, 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 의 입법취지, 후순위근저당권자는 통상 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득하는 점 등을 고려할 때, 저당부동산의 경우 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위근저당권자는 포함되지 않고, 민법 제482조 제2항 제1호 의 제3자에도 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 보증인은 후순위 근저당권자가 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결 등 참조). 보증인과 물상보증인은 자기의 재산적 능력을 타인을 위해 담보로 제공한 사람으로서 그 제공된 재산적 능력이 전반적인 경제적 능력인지, 특정재산인지의 차이는 있지만, 변제자대위가 문제되는 경우 자신의 재산으로 채무자의 채무를 변제하였다는 측면에서 동일한 점에 비추어 볼 때, 물상보증인 역시 후순위 근저당권자가 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하다. 나아가 앞서 본 바와 같이 등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없는 점, 그 말소등기가 원인무효인 이상 등기의 공신력이 인정되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 제3자가 저당목적물에 관한 후순위 근저당권을 취득하기 전에 선순위 근저당권의 말소등기가 이루어져 있었다고 하더라도 보증인 내지 물상보증인이 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 아니한 채 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하다. (나) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 보조참가인은 피고 D의 이 사건 각 대출금채무에 관하여 자기 소유의 골프리조트 부동산을 공동담보로 제공한 물상보증인이고, 원고 보조참가인의 대위변제 후 피고 G은 이 사건 제4 내지 13부동산에 관하여 근저당권설정등기를, 피고 F는 이 사건 제4, 8, 9, 12, 13부동산에 관하여 근저당권설정등기를 각 마친 후순위근저당권자에 해당한다. 위 법리에 비추어 보면, 물상보증인인 원고 보조참가인이 이 사건 근저당권 말소등기 후 피고 G, F가 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 아니하였더라도 피고 G, F에 대항하여 선순위 근저당권자로서 채권자인 원고를 대위할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 G, F에 대하여 이 사건 근저당권의 말소등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 수는 없다.
(4) 피고 F의 가등기 권리 취득, 피고 H의 체납처분에 따른 압류에 관하여 (가) 앞서 (3)항에서 살펴본 후순위 근저당권자에 관한 법리와 가등기는 기본적으로 물권의 변동을 목적으로 하는 채권적 청구권을 보전하기 위한 등기에 불과하고, 특히 가등기담보권의 경우 담보권으로서의 실체를 가지는 점, 조세체납에 의한 압류등기 시 과세관청은 당해세 여부, 국세 또는 지방세의 법정기일 등에 따라 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 보유하는 점 등에 비추어 볼 때, 보증인과 물상보증인은 저당부동산에 대하여 가등기권리자나 과세관청이 해당 등기를 마치기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하다. (나) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 보조참가인은 피고 D의 이 사건 각 대출금채무에 관하여 자기 소유의 골프리조트 부동산을 공동담보로 제공한 물상보증인이고, 원고 보조참가인의 대위변제 후 피고 F는 이 사건 제2부동산 중 피고 E의 지분에 관하여 가등기를, 피고 H은 이 사건 제4 내지 13부동산에 관하여 압류등기를 각 마친 조세채권자에 해당한다. 위 법리에 의하면, 물상보증인인 원고 보조참가인이 이 사건 근저당권 말소등기 후 피고 F, H이 각 등기를 마침으로써 권리를 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 아니하였더라도 피고 F, H에 대항하여 선순위 근저당권자로서 채권자인 원고를 대위할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 F, H에 대하여 이 사건 근저당권의 말소등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 수는 없다.
2. 이 사건 회생절차에서 피고 D의 이 사건 각 대출금채무 대위변제에 따른 구상의무가 면책되었다는 피고 D, E의 주장에 관한 판단
3. 피고 G의 피고 D와 원고 보조참가인의 합의에 의한 이 사건 근저당권 말소등기가 유효하다는 주장에 관한 판단
그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 청구 중 이 사건 부기등기의 말소회복등기 및 그 승낙의 의사표시를 청구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고의 나머지 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.