근저당권 설정등기 말소대상 해당 여부

사 건 2023가단5111288 소유권이전등기 원 고 남* 피 고 대한민국 변 론 종 결

2024. 06. 13. 판 결 선 고

2024. 07. 18.

1. 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 피고 유□□에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구 취 지

1. 피고 유□□은 원고에게, 가. 주위적으로, 별지 목록 기재 부동산 중 6분의 1 지분에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2021. 10. 1. 접수 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 나. 예비적으로 *원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 이 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고 대한민국은 원고에게 제1의 가.항 기재 말소등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 남□□, 이□□의 장녀이고, 부친 남□□는 2013. 4. 에 사망하였다. 모친 이□□는 2022. 11. 에 사망하여 그 딸인 원고와 남□□이 이□□의 재산을 공동으로 상속하였다.
• 나. 별지 목록 기재 토지 중 200.7분의 134.6 지분은 1983. 4. 27. 남□□ 명의로, 나머지 200.7분의 66.1 지분은 1995. 3. 8. 이□□ 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다가 남□□의 지분은 2000. 6. 28. 이□□에게 증여되어 같은 날 이□□ 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 별지 목록 기재 건물(이하, 별지 목록 기재 토지와 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 1995. 8. 5. 이□□ 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
• 다. 그 후 이 사건 부동산 중 1/3 지분에 관하여 2013. 4. 25.경 남□□의 아들인 피고 유□□ 명의로 같은 날 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고(이하 위 증여를 ‘이 사건 1차 증여’라 한다), 다시 1/3 지분에 관하여 2021. 10. 1.경 피고 유□□ 명의로 같은 해 9. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐짐으로써(이하 위 증여를 ‘이 사건 2차 증여’라 하고 그 등기를 ‘이 사건 지분이전등기’라 한다) 이□□의 지분은 1/3이 되었다.
• 라. 그런데 이□□가 2022. 11. 28. 사망하였고, 2023. 2. 1. 원고와 남□□ 명의로 위 사망에 따른 상속을 원인으로 한 각 상속지분(각 1/2)의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 원고는 이 사건 부동산의 1/6 지분을 소유하고 있다.
• 마. 한편, 피고 유□□의 지분에 관하여는 2022. 2. 23. 피고 대한민국 명의로 같은 달 18. 납세담보 제공계약을 원인으로 한 채권최고액 190,000,000원의 근저당권 설정등기가 마쳐져 있다.

가.원고의 주장 이 사건 지분이전등기는 생전에 이□□가 취한 입장과 배치되는 것으로서, 증여 당시 이□□의 나이가 97세의 고령임과 위 등기절차상 첨부된 확인서면의 하자 등을 감안할 때, 법률상 무효인 등기이다. 따라서 피고 유□□은 원고에게 이 사건 부동산 중 원고의 상속분(1/2)에 해당하는 1/6 지분에 관하여 위 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국은 위 말소등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

• 나. 판단 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료 되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이고, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결) 살피건대, 갑 1, 4호증, 을 9, 10, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 지분이전등기 업무를 의뢰받은 법무사 차□□이 2021. 10. 1. 무렵 직접 이□□의 주소지 집을 방문하여 이□□의 명확한 증여 의사를 확인한 후 이□□와 피고 유□□ 사이의 2021. 9. 28.자 증여계약서 작성을 완료한 후, 확인서면 등 증여절차에 필요한 각종 서류를 모두 구비한 것으로 보이는 점, ② 갑 4호증의 11 기재에 의하면, 당시 위 법무사가 작성한 확인서면 중 “본인은 위 등기의무자와 동일인임을 확인합니다.”는 글자와 그 옆의 성명이 이□□가 직접 쓴 것이 아닐 가능성이 있으나, 위 확인서면은 법무사가 등기의무자 본임임을 확인하는 목적의 서면으로서, 법무사가 당시 이□□의 주민등록증을 확인하고, 우무인 등을 날인 받아, 이□□ 본인임을 확인하는 절차를 거친 이상 앞선 사실만으로 위 확인서면이 무효라거나 이 사건 지분이전등기가 무효가 된다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고는 위 증여 계약 당시 이□□의 나이가 97세에 달하는 것을 고려하면, 증여나 확인서면의 의미를 제대로 이해하지 못하였을 것이므로 진정한 증여의사가 존재한다고 볼 수 없다고 주장 하나, 한편 원고는 2021. 7. 21.경 이□□가 원고 몫의 돈임을 기억하고 이□□ 본인 명의 은행계좌에서 *원을 찾아주었으며(이하 ‘이 사건 출금’이라 한다), 00시 토지 중 이□□ 지분에 관하여 2021. 9.자 증여를 원인으로 같은 해 10.경, 같은 곳 지상 이□□ 소유 건물에 관하여 2021. 8.자 증여를 원인으로 같은 달 23.경 각 원고의 딸인 이□□ 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 이□□의 진정한 의사에 기한 것이라는 취지로 주장하여, 유사한 시기에 이루어진 이□□의 법률행위에 대하여 모순되는 진술을 하고 있어 설득력이 떨어지는 점, ④ 그 밖에 이 사건 지분이전등기 절차가 적법하게 진행되지 아니하였다고 볼만한 의심스러운 정황을 나타내는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지분이전등기는 이□□의 자유로운 의사에 기한 증여계약에 따라 이루어진 유효한 등기로 판단된다. 이에 반하는 원고 주장에 부합하는 듯한 갑 11 내지 20호증의 각 기재만으로는 위 판단을 뒤집기 부족하고, 달리 위 주장을 인정할 증거가 없다.

• 가. 원고의 주장 피고 유□□은 원고와 공동상속인인 남□□의 아들로서, 외할머니로서 고령인 망 이□□가 자신에게 이 사건 부동산의 2/3 지분을 증여하면 상속재산이 그보다 줄어들어 원고의 유류분 권리를 해한다는 것을 알았고, 이□□는 당연히 이를 인식하고 있었다고 보아야 하며, 이 사건 1, 2차 각 증여 당시 이□□의 나이로 보아 증여 이후에 이□□의 재산이 증가하지 않으리라는 것은 경험칙상 명백함에도 이□□는 위 각 증여를 하였는바, 이는 당사자 쌍방이 증여 당시에 유류분 권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여한 때에 해당하므로 위 각 증여가 비록 상속개시 1년 이전에 행해진 증여라도 민법 제1114조 단서에 의하여 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함되고, 피고 유□□은 원고에게 원고의 유류분 1/4(=1/2×1/2) 중 원고가 상속받은 1/6 지분을 제외한 1/12 지분을 반환할 의무가 있다. 그런데 현재 위 반환대상 지분에 관하여 피고 대한민국 명의의 근저당권이 설정되어 있으므로, 현재 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 피고는 원고에게 위 지분에 상당하는 가액을 반환하여야 한다.
• 나. 판단

1. 이 사건 1차 증여와 2차 증여의 구분 필요성 원고는 유류분 권리자에 대한 가해인식의 유무 및 가해결과의 발생 여부를 판단함에 있어서 이 사건 1차 증여 및 2차 증여를 하나로 보아 전체적으로 판단해야 한다는 취지로 주장하나, 각 증여 간 시간적 간격이 크고, 피상속인의의 재산 상황, 증여 경위, 당사자의 의사 등이 모두 동일하다고 보기 어려우므로 개별 증여 별로 증여 당시를 기준으로 유류분 권리자에 대한 가해의사를 판단해야 한다. 위 부분 원고 주장은 받아들이지 않는다.

2. 이 사건 1차 증여시 가해인식의 유무

• 가) 증여 당시 법정상속분의 1/2을 유류분으로 갖는 배우자나 직계비속이 공동 상속인으로서 유류분 권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 하고, 이러한 당사자 쌍방의 가해의 인식은 증여 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 그 증명책임은 유류분반환청구권을 행사하는 상속인에게 있다(대법원 2022. 8. 11. 선고 2020다247428 판결 참조)
• 나) 이 사건에서 보건대, 을 6, 7, 9호증의 각 기재에 의하면, 증여일인 2013. 4. 당시, 이□□는 이 사건 부동산에 관하여 나머지 2/3 지분을 소유하고 있었고, 그 밖에 00시 토지에 대한 10/14 지분 및 지상건물에 관한 소유권을 보유하고 있었던 점, 이□□는 이 사건 부동산에 관한 월세 수입 등이 존재하여 본인이 사망하기 전까지 늘어난 예금자산이 약 *원에까지 달하였던 점, 따라서 이□□가 피고 유□□에게 이 사건 1차 증여를 할 당시, 객관적으로 위 증여재산의 가액이 증여하고 남은 이□□의 재산가액을 초과하지 않음이 계산상 분명했던 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 갑 1 내지 3, 5, 11 내지 20호증의 각 기재를 포함한 원고 제출 증거들만으로는 이 사건 1차 증여 당시 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것임을 알고 행해졌다고 볼 증거가 부족하다. 따라서 이 사건 1차 증여시 피고 유□□에게 이전된 이 사건 부동산 중 1/3 지분은 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함되지 않는바, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.

3. 원고의 유류분 권리 침해 여부 1차 증여가, 2차 증여와는 별도로 원고의 유류분 권리를 해한다는 인식 하에 이루어진 것으로 볼 수 없는 이상, 결국 2차 증여에 기한 증여재산만이 민법 제1114조 단서에 따라 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함되는지 검토될 수 있다. 그런데, 가사 2차 증여에 기한 증여재산, 즉 이 사건 부동산에 관한 1/3 지분이 당사자 쌍방의 가해인식이 있다고 인정되어 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보더라도, 다음과 같은 점들, 즉, ① 원고는 이□□의 상속재산으로는 이 사건 부동산 밖에 없다고 자인하고 별도의 추가 입증을 하고 있지 않은 점, ② 따라서 이 사건 부동산 중 나머지 1/3 지분(A) 및 이 사건 2차 증여에 따른 증여재산인 위 부동산의 1/3 지분(B)이 유일한 적극적 상속재산인데, 원고는 공동상속인으로서 위 부동산의 1/6 지분을 이미 상속 받아 본인의 유류분인 1/6 지분{= (A + B) × 1/2 × 1/2}을 이미 확보한 점, ③ 오히려 원고는 이 사건 출금으로 인하여 약 *원에 달하는 금전적 이익을 본 것으로 보이는데, 이를 원고에 대한 이□□의 증여로 보아 유류분 산정의 기초재산에 포함시킨다면 원고의 유류분 권리는 침해될 가능성이 더욱 희박해 지는 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다.

원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 피고 유□□에 대한 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.