근저당권의 피담보채무인 대여금채권이 상사채권으로서 상사시효기간 경과로 인해 소멸되었는지 여부

사 건 2022가단5137191 근저당권말소 원 고 AA 피 고 BB 변 론 종 결 2023. 4. 25. 판 결 선 고 2023. 6. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 피고는 소외 CC에게 별지목록 제6항 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 aa등기소 2008. 7. 2. 접수 제29777호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

• 가. 원고의 CC에 대한 피보전채권 원고(소관 OO세무서)는 소외 CC에 대하여 다음과 같이 xx원의 국세채권을 가지고 있다.
• 나. 피고의 CC에 대한 근저당권의 설정 ⑴ 피고는 오래 전부터 알고 지내던 소외 CC의 부탁으로 2006. 5. 19.경부터 2006. 10. 20.까지 CC에게 변제기는 정함이 없이 월 2%의 이자를 지급하기로 하는 조건으로 아래 표에서 보는 바와 같이 195,000,000원을 빌려주었는데, CC는 2007. 2. 13.까지 발생된 약정이자 중 24,300,000원을 변제한 다음 2008. 6.경 추가로 1억 원의 대여를 요청하였다. ⑵ 이에 피고는 CC에게 담보를 제공하여 줄 것을 요구하여, CC는 2008. 7. 2. 피고에 대하여 부담하는 기존 채무 및 추가로 차용하는 채무 일체에 대한 담보를 위하여 별지목록 기재 각 부동산 중 제1, 2, 4, 5, 6, 7항 기재 부동산에 대하여 대전지방법원 aa등기소 접수 제29777호로 채권최고액 2억 원의 공동담보 근저당권 설정등기를 경료하여 주었다. ⑶ 위 근저당권이 설정된 다음 피고는 2008. 7. 4. CC에게 월 2%의 이자를 받는 조건으로 추가로 1억 원을 대여하여 주었고, CC는 2009. 6. 1.부터 2010. 9. 17.까지 총 차용채무 원금 295,000,000원에 대한 약정 이자 중 26,000,000원만을 변제하였다(이하 위 금전거래에 기초하여 피고가 CC에 대하여 가지고 있는 원리금채권을 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다). ⑷ 별지목록 기재 각 부동산 중 별지목록 제1항의 부동산에 대한 일부 지분(=125/208 CC 지분) 및 제2, 3, 4, 5, 7항 기재 부동산에 대하여 1순위 근저당권을 가지고 있는 aa신용협동조합(이하 ‘aa신협’이라 한다)의 경매신청으로 2013. 5. 29. 개시된 임의경매절차에서 해당 부동산이 매각되어(대전지방법원 bb지원 2013타경6990호, 이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 2014. 3. 19. 매각대금이 납부되었다. ⑸ 이 사건 경매절차의 경매목적물 중 별지목록 제3항 기재 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대하여 2순위 근저당권자의 지위에 있던 피고는, 이 사건 경매절차에서 채권 원리금을 330,000,000원(= 원금 200,000,000원 + 이자 130,000,000원)으로 한 배당요구를 하여 2014. 3. 19. 금 147,346,291원을 배당받았다. 이로써 피고가 2008. 7. 2.자로 취득한 공동담보 근저당권은 위 임의경매 목적물에서 제외된 별지목록 제1항 기재 부동산의 83/208 지분(= 1 - 경매대상 지분 125/208 지분) 및 별지목록 제6항 기재 부동산에 대하여만 남아 있게 되었다(이하 별지목록 제6항 기재 부동산에 대한 근저당권설정등기를 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 증인 CC, DD의 각 증언 내용, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 ⑴ 원고는 CC에 대한 조세채권자인데, CC는 이 사건 소제기일 현재 적극재산보다 소극재산이 더 많은 무자력 상태이다. ⑵ 이 사건 금전거래를 할 무렵 피고는 부동산 임대업 또는 부동산개발업, 의료기기 도매업 등의 사업을 하고 있었고, CC도 부동산 거래 및 컨설팅 등의 개인사업을 영위하고 있었다. 따라서 피고와 CC 사이의 이 사건 금전거래는 상행위에 해당하므로 상법 제64조 에 의한 상사시효가 적용된다. 그렇다면 이 사건 경매절차에서 피고의 배당요구가 있었던 2014. 3. 19.을 기준으로 하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대여금채권은 이 사건 소제기 이전인 2019. 3. 19.경 상사채권 소멸시효기간인 5년이 경과하여 이미 소멸되었다. 따라서 CC는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리가 있는바, 원고는 CC에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 CC의 피고에 대한 위 권리를 대위행사한다.
• 나. 관련 법리 상인이 영업으로 하는 행위(기본적 상행위)나 영업을 위하여 하는 행위(보조적 상행위)는 모두 상행위에 해당하고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제46조, 제47조). 그리고 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 에 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등).
• 다. 이 사건 대여금채권의 소멸시효 완성 여부에 대한 판단 이 사건 대여금채권이 상사채권인지에 대하여 살피건대, 원고가 제출한 갑 제5, 6호증의 기재에 의하면 이 사건 금전거래가 있던 시기를 전후하여 원고와 피고에 대하여 아래와 같이 사업자등록의 이력이 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실에 증인 CC, DD의 각 증언 내용과 변론 전체의 취지를 종합하면, CC 명의의 사업자등록은 부동산개발업을 영위하는 법인을 운영하던 CC의 남편 DD이 혹시 사업상 필요한 경우가 발생할 것을 대비하여 배우자인 CC의 개인 명의로 사업자등록을 하여 둔 것인 사실, CC는 위 사업자등록을 이용한 어떠한 영업행위도 한 사실이 없고 DD에 의하여도 위 사업자등록이 상업적으로 이용된 적이 없는 사실, 그러자 관할 세무서는 CC 명의의 위 사업자등록 업체가 아무런 거래실적이 없음을 이유로 직권으로 폐업처리를 한 사실, CC는 남편 DD의 사업자금 마련을 위하여 잘 알고 지내던 원고로부터 돈을 빌려 남편에게 넘겨 준 것이긴 하나, 위 사업자등록이 존재하였을 무렵은 물론 그 전후에도 CC는 가정주부로서 남편 DD이 하는 사업에는 전혀 관여하지 않았던 사실, 원고가 CC에게 돈을 빌려주는 금전거래를 한 것은 원고가 하던 사업과 전혀 무관하게 CC와의 개인적인 친분관계에 기하여 이루어진 것인 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 이 사건 금전거래가 이루어진 경위 등 기타 제반사정에 비추어보면 이 사건 대여금채권은 상사채권이 아니라 일반 민사채권에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 배당요구권을 행사하여 배당을 받은 2014. 3. 19.부터 민법상의 소멸시효 기간인 10년이 경과하지 않았음이 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금채권은 아직 소멸시효가 완성되지 않고 유효하게 존속하고 있다고 할 것이다.
• 라. 소결론 그렇다면 이 사건 대여금채권이 상사채권에 해당하여 소멸시효가 완성되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 대위청구는, 그 피대위채권인 이 사건 근저당권말소등기 청구권이 인정되지 아니하므로 받아들일 수 없다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.