시효완성으로 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 압류권자는 근저당권 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 함

사 건 2021가단5003710 근저당권말소 원 고 남ㅇㅇ 피 고 AAA건설 주식회사 외 3인 변 론 종 결 2024.2.14. 판 결 선 고 2024.4.17.

1. 피고 AAA건설 주식회사는 원고에게 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 675-3 대 211.9㎡와 같은 동 676-9 대 273.6㎡에 관하여 ㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ지원 등기과 2009. 11. 17. 접수 제99870호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고에게,

• 가. 피고 신ㅇㅇㅇㅇㅇ과 피고 대한민국은 제1항 기재 각 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여,
• 나. 피고 국ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ은 제1항 기재 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 675-3 대 211.9㎡에 관한 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 675-3 대 211.9㎡(이하 ‘1토지’라고 한다)와 같은 동 676-9 대 273.6㎡(이하 ‘2토지’라고 한다)의 소유자이다.
• 나. 원고의 남편 전ㅇㅇ은 2007년경 대ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 및 주식회사 한ㅇㅇㅇㅇ(이하 주식회사 기재는 모두 생략한다)와 사이에, 본인 소유의 ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 694 외 4필지(이하 ‘AA군 토지’라고 한다)를 제공하여 그 토지에 사찰 및 추모시설(납골당)을 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하고, 추모시설 분양대금의 일정 비율에 상당한 돈을 받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.
• 다. 이 사건 사업을 위한 사찰 및 추모시설 신축 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)는 2007. 5월경부터 시작되었고, 전ㅇㅇ은 2009. 8. 13. 한ㅇㅇㅇㅇ의 사내이사로 선임되었으며, 같은 날 대표이사로 취임하였다.
• 라. 피고 AAA건설은 전ㅇㅇ에게 아래와 같이 액면금 합계 3억 원인 약속어음 2매를 교부하여 공사대금을 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라고 한다), 전ㅇㅇ은 한ㅇㅇㅇㅇ로 하여금 위 약속어음 2매를 이 사건 공사의 시공사인 에ㅇAAA건설에게 공사대금의 일부로서 교부하도록 하였다.

• 발행은행: ㅇㅇ은행

• 어음번호: 자가, 자가

• 발행인: 조ㅇㅇㅇ 주식회사

• 발행일: 2009. 8. 24.

• 지급일: 2009. 12. 31.

• 금액: 2매 합계 3억 원

• 배서인: 승ㅇㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 연ㅇㅇㅇㅇㅇ(피고 AAA건설의 변경 전 상호)

• 마. 전ㅇㅇ은 2009. 11. 17. 이 사건 대여금 채권에 대한 담보로서, 자신 소유의 AA군 토지와 처인 원고 소유의 1, 2토지에 관하여 채권최고액 7억 원, 근저당권자 피고 AAA건설로 한 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하여 주었다.
• 바. 위 AA군 토지에 관하여 1순위 근저당권자 최ㅇㅇ의 신청에 따라 2011. 3. 16. ㅇㅇ지방법원 2011타경7973호로 임의경매개시결정이 내려지고, 2순위 근저당권자인 피고 AAA건설의 신청에 따라 2011. 4. 5. ㅇㅇ지방법원 2011타경12135호로 다시 임의경매개시결정이 내려져 경매가 진행되었는데, 2012. 5. 15. 낙찰자 소외 고ㅇㅇ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐쳤고, 2012. 6. 12. 채권자들에 대한 배당이 완료되었다.
• 사. 한편, 피고 신ㅇㅇㅇㅇㅇ은 2013. 12. 26. ㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ지원 2013카단10082호로 이 사건 근저당권부 채권에 대한 가압류결정을 받아 1, 2토지에 관하여 2014. 1. 2. 접수 제142호로 근저당권부채권의 가압류등기를 마쳤고, 피고 대한민국은 2014. 9. 22. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하고 1토지에 관하여 2014. 9. 24. 접수 제94533호로 근저당권부채권의 압류등기를, 2토지에 관하여 2014. 10. 8. 접수 제100015호로 근저당권부채권의 압류등기를 각 마쳤으며, 피고 국ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ은 2014. 9. 16. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하고 1토지에 관하여 2014. 11. 13. 접수 제114785호로 근저당권부채권의 압류등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 이 사건 대여금 채권의 소멸시효 완성 여부

1. 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조). 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조).

2. 피고 AAA건설은 회사로서 상인에 해당하고, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 대여금은 조ㅇㅇㅇ 주식회사가 발행하고 승ㅇㅇㅇ, 박ㅇㅇ이 순차로 배서한 약속어음을 피고 AAA건설이 배서하여 전ㅇㅇ에게 교부하는 방식으로 성립한 것으로 보이므로, 이 사건 채권은 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다(피고 AAA건설은 전ㅇㅇ과의 개인적인 관계에서 돈을 빌려주었다고 주장하면서도 아무런 반증을 제출하지 않고 있으므로, 위 인정을 뒤집을 수 없다). AA군 토지에 관하여 근저당권자인 피고 AAA건설이 임의경매개시신청을 하였고, 경매가 진행되어 그에 따른 배당이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 AAA건설이 임의경매개시신청일인 2011. 4. 5.경 이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 중단되었다가 채권자들에 대한 배당이 완료된 날의 다음날인 2012. 6. 13.부터 다시 5년의 소멸시효가 진행된다고 할 것이고, 따라서 2017. 6. 13. 이 사건 대여금 채권은 시효가 완성되어 소멸하였다.

• 나. 피고 AAA건설의 말소등기절차 이행의무 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권이 시효로 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 다. 피고 신ㅇㅇㅇㅇㅇ, 대한민국은, 국ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 승낙의무

1. 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조).

2. 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권이 시효로 소멸하여 존재하지 않는 이상, 피고 신ㅇㅇㅇㅇㅇ의 1, 2토지에 관한 가압류, 피고 대만힌국의 1, 2토지에 관한 압류, 피고 국ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ은 1토지에 관한 압류는 모두 효력이 없으므로, 위 피고들은 해당 토지에 관하여 각 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.