어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없음

사 건 2020가합604163 근저당권말소회복 등기 등 청구의 소 원 고 주식회사 ○○ 피 고

1. 이AA

2. BBBB 주식회사

3. 김CC

5. DD시

6. DD시 EE구 변 론 종 결

2021. 11. 18. 판 결 선 고

2022. 1. 27.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 박XX(1900. 0. 00. 생)에게, 피고 이AA는 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분 1) 에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2011. 10. 5. 접수 제147482호로 말소등기된 같은 등기소 1998. 6. 16. 접수 제37306호로 마친 각 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 BBBB 주식회사(이하 ‘피고 BBBB’이라 한다)는 박XX에게 주위적으로 위 근저당권 중 채권최고액 1억 6,250만 원을, 예비적으로 위 근저당권 중 채권최고액 145,697,480원을 이전하며, 피고 BBBB, 김CC, 대한민국, DD시, DD시 EE구는 위 회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 1) 주식회사 FF신용금고는 1996. 7. 12. 주식회사 GG유통(이하 ‘GG유통’이라 한다)과 여신한도를 25억 원으로 하는 여신거래약정을 체결한 후 이에 기해 24억 8,000만 원의 어음을 할인하여 주는 방법으로 GG유통에 돈을 대출하였고, 박XX는 위 여신거래약정상 GG유통의 채무를 연대보증하였다.

2. 이후 주식회사 FF신용금고는 파산하였고, 파산자 주식회사 FF신용금고의 파산관재인은 원고와 체결한 자산양도계약에 따라 2008. 7. 24. 위 대출채권을 원고에게 양도하고, 채권양도사실을 2009. 12. 30. 주채무자인 GG유통에, 2008. 8. 27. 박XX에게 각 통지하였다.

3. 원고는 박XX를 상대로 ○○지방법원 2010가합000000호로 위 2)항 기재 양수금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2010. 12. 16. ‘박XX는 원고에게 1,961,457,669원 및 이에 대하여 1998. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다. 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 원고의 박XX에 대한 위 확정판결에 기한 채권을 ‘이 사건 양수금채권’이라 한다).

• 나. HH개발 주식회사(이하 ‘HH개발’이라 한다)는 박XX 소유의 ○○시 ○○동 000-0 토지 지상에 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고 1996. 8. 28. HH개발 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
• 다. 1) HH개발은 피고 BBBB과 사이에, 아래 [표 1] 기재와 같이 HH개발이 임대인으로서 임차인인 피고 BBBB에 이 사건 건물 중 일부를 임대하기로 하는 내용의 임대차계약 내지 임대차변경계약을 체결하였고, 박XX는 같은 표의 “비고”란 기재와 같이 위 임대차계약서 내지 임대차변경계약서에 연대보증인 또는 임대인 겸 연대보증인으로서 각 서명날인하였다. [표 1] 생략

2. 박XX, 이XY(박XX의 배우자), 박YY(박XX의 동생), 윤ZZ(윤ZZ는 박XX에 대하여 1970. 3. 18. 입양신고를 하였다가 1980. 10. 17. 위 입양신고를 말소함)는 [표 1] 순번 3 기재 임대차변경계약 체결 당시 임차인인 피고 BBBB의 HH개발에 대한 위 임대차변경계약상 채권을 담보하기 위하여 그 각 소유의 아래 [표 2] 기재 각 부동산에 관하여 피고 BBBB에 채권최고액 6억 5,000만 원인 1순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 위 임대차변경계약서에 연대보증인 겸 근저당권설정자로서 각 서명날인하였다. [표 2] 생략

3. 위 2)항 기재 약정에 따라, [표 2] 순번 3 내지 21 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 1998. 6. 16. 접수 제37306호로 1998. 6. 13.자 근저당권설정계약을 원인으로 근저당권자 피고 BBBB, 채무자 HH개발, 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 그 무렵 같은 표 순번 1, 2, 22 내지 25 기재 각 부동산에 관하여도 위와 같은 내용(등기원인 1998. 6. 13.자 근저당권설정계약, 근저당권자 피고 BBBB, 채무자 HH개발, 채권최고액 6억 5,000만 원)으로 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 편의상 [표 2] 기재 각 부동산에 관하여 위와 같은 내용으로 설정된 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

• 라. 박XX 소유의 [표 2] 순번 3 기재 부동산, 같은 표 순번 4, 5 기재 각 부동산(별지 목록 기재 각 부동산과 같다. 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 박XX 소유지분에 대하여 ○○지방법원 2009타경00000호로 강제경매절차(이하 ‘이 사건 강제경매절차’라 한다)가 진행되었고, 이 사건 강제경매절차에서 위 각 부동산은 2010. 11. 25. 매각되어 위 경매법원은 2010. 12. 28. 그 매각대금으로 피고 BBBB에 이 사건 근저당권의 채권최고액 6억 5,000만 원 전액을 배당하였다. 한편 이 사건 강제경매절차에서 같은 표 순번 3 기재 부동산은 755,375,400원으로, 이 사건 부동산 중 박XX 소유지분은 875,706,500원으로 각 감정평가되었다.
• 마. 1) 피고 BBBB은 2011. 10. 5. [표 2] 순번 1, 2, 6, 7 기재 각 부동산, 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관하여 2011. 9. 30. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 마쳤다(같은 표 순번 8 내지 25 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 강제경매절차 개시 전에 일부해지 내지 일부포기를 원인으로 이미 모두 말소되었다).

2. 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관하여 아래 [표 3] 기재와 같이 피고 BBBB, 김CC, 대한민국, DD시, DD시 EE구의 근저당권설정등기 내지 압류등기가 각 마쳐졌다. [표 3] 생략

• 바. 윤ZZ는 2015. 12. 12. 사망하였고, 피고 이AA는 윤ZZ의 유일한 상속인이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 10, 11호증, 을나 제2, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

박XX, 이XY, 박YY, 윤ZZ는 HH개발의 피고 BBBB에 대한 채무의 공동연대보증인 겸 공동물상보증인이고, 그중 박XX 소유의 [표 2] 순번 3 기재 부동산, 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 이 사건 강제경매절차가 먼저 진행되어 박XX는 위 각 부동산의 소유권을 상실하였고 그 매각대금으로 HH개발의 피고 BBBB에 대한 채무 6억 5,000만 원이 전액 변제되었으므로 박XX는 공동연대보증인 겸 공동물상보증인으로서 채무자인 HH개발에 대하여 구상권이 있고, 변제자대위에 의하여 다른 물상보증인인 윤ZZ 소유의 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관한 이 사건 근저당권을 대위취득한다. 따라서 피고 BBBB은 박XX에게 이 사건 부동산 중 윤ZZ(피고 이AA) 소유지분에 관한 이 사건 근저당권 중 주위적으로 연대보증인 겸 물상보증인인 박XX, 이XY, 박YY, 윤ZZ의 인원수에 비례하여 윤ZZ의 부담부분을 산정한 채권최고액 1억 6,250만 원(= 6억 5,000만 원 × 1/4)을, 예비적으로 물상보증인간의 변제자대위 법리에 기하여 각 부동산 가액을 기준으로 산정한 채권최고액 145,697,480원[= 6억 5,000만 원 × 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분 875,706,500원 ÷ ([표 2] 순번 3 기재 부동산 755,375,400원 + 이 사건 부동산 중 박XX 소유지분 875,706,500원 + 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분 875,706,500원 + [표 2] 순번 1, 2 기재 각 부동산 중 이XY 소유지분 14억 원) ]을 이전할 의무가 있다. 피고 BBBB이 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채무 전액을 변제받았다고 하더라도 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관한 이 사건 근저당권은 다른 연대보증인 겸 물상보증인인 박XX의 변제자대위권의 행사대상으로 존속하여야 하므로 이 사건 근저당권자인 피고 BBBB이 해지를 원인으로 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관하여 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 권원 없이 경료된 것이어서 무효이다. 따라서 박XX를 위하여 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 회복되어야 하고, 위 회복등기에 대한 등기부상 이해관계인인 피고 BBBB(후순위 근저당권자), 김CC(후순위 근저당권자), 대한민국(압류권자), DD시(압류권자), DD시 EE구(압류권자)는 위 회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다. 원고는 박XX에 대한 이 사건 양수금채권자로서 박XX를 대위하여 윤ZZ의 상속인인 피고 이AA에 대하여 말소된 이 사건 부동산 중 윤ZZ(피고 이AA) 소유지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을, 피고 BBBB, 김CC, 대한민국, DD시, DD시 EE구에 대하여 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를, 피고 BBBB에 대하여 이 사건 부동산 중 윤ZZ(피고 이AA) 소유지분에 관한 이 사건 근저당권 중 주위적으로 채권최고액 1억 6,250만 원을, 예비적으로 채권최고액 145,697,480원을 박XX에게 이전할 것을 구한다.

• 가. 박XX의 권리 불행사 요건에 관한 주장에 관하여 피고 BBBB, 대한민국, DD시, DD시 EE구는 피고 BBBB이 박XX의 요청에 의하여 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였으므로 박XX는 이미 변제자대위권을 행사하였다고 할 것이고 채권자대위소송인 원고의 이 사건 청구는 채무자의 권리 불행사 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 을나 제3호증(근저당권 말소 요청 공문, 이하 ‘이 사건 공문’이라 한다. 원고는 이 사건 공문 중 박XX 부분에 관하여 진정성립을 부인하나, 증인 김JJ의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, HH개발의 직원이 박XX의 지시로 이 사건 공문 하단의 박XX 이름 옆에 HH개발이 평소 보관하면서 사용하던 박XX의 도장을 날인한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 공문 중 박XX 부분의 진정성립을 인정할 수 있다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 BBBB이 이 사건 건물에 관한 임대차계약과 관련하여 박XX 소유 부동산에 관한 이 사건 강제경매절차에서 배당금을 수령하였음을 이유로 [표 2] 순번 1, 2 기재 각 부동산, 이 사건 부동산, 같은 표 순번 6, 7 기재 각 부동산에 설정된 이 사건 근저당권의 말소를 요청하는 내용의 HH개발 및 박XX 명의로 작성된 공문을 HH개발이 피고 BBBB에 보낸 사실, 이에 따라 피고 BBBB이 2011. 10. 5. 박XX 및 이XY 공유의 [표 2] 순번 1, 2 기재 각 부동산, 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분, 박XX 소유의 같은 표 순번 6, 7 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당설정등기의 말소등기절차를 마친 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 이 사건 소송에서 원고가 행사하는 피대위채권은 위와 같이 말소된 이 사건 부동산 중 윤ZZ(피고 이AA) 소유지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기청구권 및 이에 대한 승낙의 의사표시청구권, 이 사건 근저당권설정등기의 일부이전등기청구권이고, 박XX가 위 각 권리를 재판상 또는 재판외 행사를 한 사실이 없는 사실은 당사자 사이에 특별히 다툼이 없는바, 채권자대위소송에서 채무자의 권리 불행사 요건은 충족되었다고 봄이 타당하다. 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 나. 박XX의 무자력 요건에 관한 주장에 관하여 피고 DD시 EE구는 채권자대위소송인 원고의 이 사건 청구는 채무자의 무자력 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 갑 제14, 15호증의 각 기재, 이 법원의 KK구청에 대한 과세정보제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 박XX의 적극재산으로 [표 2] 순번 6, 7 기재 각 부동산이 있고 위 각 부동산의 가치는 개별공시지가 기준으로 224,531,600원[= 159,317,000원(= 3,130㎡ × 50,900원) + 65,214,600원(= 902㎡ × 72,300원)]인 사실, 박XX의 소극재산으로 원고에 대한 1,961,457,669원 및 이에 대한 1998. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 지급채무(원고의 박XX에 대한 이 사건 양수금채권), MM대부 주식회사에 대한 약 274억 원의 채무가 있는 사실을 인정할 수 있는바, 박XX는 이 사건 변론종결일 현재 무자력 상태에 있다고 봄이 상당하다. 피고 DD시 EE구의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

• 가. 부동산등기법 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결 참조).
• 나. 이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 본다. [표 1] 순번 3 기재 임대차변경계약상 HH개발의 피고 BBBB에 대한 채무에 관하여 박XX, 이XY, 박YY, 윤ZZ가 연대보증인 겸 근저당권설정자이었던 사실, 이 사건 강제경매절차가 진행될 당시 [표 1] 순번 3 기재 임대차변경계약상 HH개발의 피고 BBBB에 대한 채무에 관한 공동담보로 박XX 및 이XY 공유의 [표 2] 순번 1, 2 기재 각 부동산, 박XX 소유의 [표 2] 순번 3, 6, 7 기재 각 부동산, 박XX 및 윤ZZ 공유의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 있었던 사실, 이 사건 강제경매절차에서 HH개발의 피고 BBBB에 대한 위 채무의 공동물상보증인 중 박XX 소유의 [표 2] 순번 3 기재 부동산, 이 사건 부동산 중 박XX 소유지분이 먼저 매각되어 이 사건 근저당권자인 피고 BBBB이 채권최고액 전액을 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 박XX는 채무자인 HH개발에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 다른 물상보증인인 윤ZZ 소유의 이 사건 부동산 중 그 소유지분에 관한 이 사건 근저당권 중 윤ZZ의 부담부분을 대위취득한다. 그런데 박XX가 이 사건 공문으로 이 사건 근저당권의 등기부상 권리자인 피고 BBBB에 자신이 대위취득한 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관한 이 사건 근저당권의 말소를 요청하여 피고 BBBB이 그 말소등기를 경료한 사실은 위 3.의 가.항에서 살펴본 바와 같은바, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 BBBB이 정당한 권원 없이 이 사건 부동산 중 윤ZZ 소유지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다고 인정하기 부족하고 달리 볼 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1)

2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 변경된 청구취지 제1의 가.항에는 “별지 목록 기재 각 부동산”으로 기재되어 있으나 이는 피고 이AA가 윤ZZ로부터 상속한 그 소유지분인 “별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분”의 오기로 본다.