근저당권경정등기에 대해 승낙의무를 부담하는지 여부

사 건 2019나65902 근저당권경정등기절차이행 청구의 소 원고, 피항소인 주식회사 A 피고, 항소인 대한민국 제1심 판 결

○○○○지방법원 2019.9.26.선고2018가단5262816 변 론 종 결

2020. 9. 10. 판 결 선 고

2020. 10. 15.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고는 원고에게 ○○ ○○구 ○○동 ○○-1 대 365㎡에 관하여 ○○○○지방법원 ○○등기소 2000. 6. 26. 접수 제○○○○○호로 마친 근저당권설정등기의 등기목적 ‘○○○○○번 AAA지분전부근저당권설정’을 ‘갑구 ○○번 및 갑구 ○○번 AAA지분전부근저당권설정’으로 고치는 근저당권경정등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

• 가. AAA은 2000. 6. 26. 원고와 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 공동근저당권설정계약을 체결하고, 서울 ○○구 ○○동 ○○-1 대 365㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 ○○○○지방법원 ○○등기소 2000. 6. 26. 접수 제○○○○○호로 채권최고액 000원, 채무자 겸 근저당권설정자 AAA, 근저당권자 원고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였다.
• 나. 원고와 AAA은 이 사건 근저당권설정등기를 신청하면서 별지 목록 기재 각 부동산을 기재한 공동담보목록을 첨부하였다. 그러나 이 사건 부동산의 등기사항전부증명서 을구 ○○번 ‘등기목적’란에는 ‘갑구 ○○○번 AAA지분전부근저당권설정’(갑구 ○○○○ AAA 지분은 별지 목록 1번 부동산에 해당하는 365분의 3.06 AAA 지분을 말한다)이라고만 기재되고, ‘갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정’(갑구 ○○○○ AAA지분은 별지 목록 3번 부동산에 해당하는 365분의 2.09 AAA 지분을 말한다)이라는 기재가 누락되었다.
• 다. 피고는 이 사건 부동산 중 갑구 127, ○○○○ 각 AAA 지분에 관하여 ○○○○지방법원 ○○등기소 2006. 2. 24. 접수 제9112호(처분청 ○○세무서), 같은 등기소 2007. 1. 4. 접수 제617호(처분청 ○○세무서)로 각 압류등기를 하였다. 피고의 압류채권인 국세는 당해세는 아니고, 법정기일은 2004. 4. 10, 2005. 9. 1, 2006. 1. 2., 2006. 11. 1.이다.
• 라. 제1심 공동피고 BBB은 2011. 12. 8. AAA으로부터 이 사건 부동산에 관한 365분의 2.09 지분(갑구 ○○○○ AAA 지분 전부)을 이전받기로 하고, 위 지분에 관하여 ○○○○지방법원 ○○등기소 2011. 12. 8. 접수 제○○○○○호로 소유권이전등기를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을라 제3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고 주장의 요지 원고가 피고에게 근저당권경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소는 아래와 같은 이유로 소의 이익이 없어 부적법하다.

1. 당사자의 신청은 적법하였으나 등기관의 잘못으로 인하여 착오나 빠진 부분이 존재하는 등기를 하게 된 경우 등기관이 직권으로 경정등기를 하여야 하는데, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 등기상 이해관계 있는 제3자에게 대항할 수 있는 재판이 없더라도 직권 경정등기를 할 수 있다.

2. 이 사건과 같이 근저당권설정등기 전부가 누락된 경우에는 주등기 자체가 존재하지 않으므로 등기권리자의 신청이 있어도 부기등기에 의한 경정등기를 할 수 없고 주등기에 의한 경정등기를 할 수 밖에 없는데, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 등기상 이해관계 있는 제3자에게 대항할 수 있는 재판이 없더라도 주등기에 의한 경정등기를 할 수 있다.

• 나. 관련 법리 및 관계 법령

1. 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다(부동산등기법 제23조 제1항). 부동산표시의 변경이나 경정의 등기는 부동산등기법 제23조 제5항 에 의하여 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있고, 등기명의인표시의 변경이나 경정등기는 부동산등기법 제23조 제6항 에 의하여 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으나, 등기목적을 경정하는 등기는 위 각 표시의 변경이나 경정에 해당하지 않으므로 단독 신청에 의한 등기의 경우에는 단독신청으로, 공동 신청에 의한 등기의 경우에는 공동으로 신청하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조).

2. 한편, 권리경정의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 있는 경우(등기상 이해관계 있는 제3자에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공한 경우 포함)에 한해 부기등기에 의하여 경정등기를 할 수 있고(부동산등기법 제52조 제5호 참조), 등기상 이해관계 있는 제3자의 동의서 또는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 하며[경정등기절차에 관한 업무처리지침(등기예규 제1564호) 3.가.(2)(다)항 참조], 부동산등기법 제32조 제2항 은 “등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다. 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.”라고 규정하고 있다.

3. 그 밖의 관계 법령은 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

• 다. 판단 앞서 본 관련 법리, 관계 법령의 규정, 위 인정 사실 등을 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건과 같은 근저당권설정등기의 경우 공동 신청에 의한 등기이므로 등기목적을 경정하는 등기 역시 등기권리자와 등기의무자 쌍방이 공동으로 신청하여야 하는데, 등기의무자가 공동신청을 거부하는 경우 등기권리자는 등기의무자를 상대로 경정등기절차이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있고(원고는 등기의무자인 제1심 공동피고 BBB을 상대로 제1심에서 승소판결을 받아 BBB에 대한 부분은 확정되었다), 등기상 이해관계 있는 제3자(피고)가 경정등기에 대하여 승낙을 거부하는 경우 그를 상대로 소로써 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다고 보아야 한다. 등기상 이해관계 있는 제3자의 동의서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 경정등기 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 할 수 있다는 점을 들어 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소의 이익을 부정할 수는 없다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

1. 권리경정의 등기는 원칙적으로 부기등기로 하여야 하므로(부동산등기법 제52조 제5호), 기존 등기에 대한 경정의 효과는 기존 등기 시에 소급하여 발생하고, 그 등기의 동일성이 인정된다. 한편 등기상 이해관계 있는 제3자의 동의서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 할 수 있지만[경정등기절차에 관한 업무처리지침(등기예규 제1564호) 3.가.(2)(다)항 참조], 주등기로 경정등기를 하게 되면 경정의 효과는 경정 등기 시에 발생하므로 경정등기의 등기권리자가 등기상 이해관계 있는 제3자보다 후순위가 된다.

2. 국세인 당해세는 매각부동산 자체에 의하여 부과된 조세와 가산금으로서, 그 법정기일 전에 설정된 근저당권으로 담보된 채권보다 우선하고(국세기본법 제35조 제3항 참조), 당해세가 아닌 국세와 근저당권의 피담보채권 사이의 우선순위는 국세의 법정기일과 근저당권설정등기일의 선후를 따져 정한다(국세기본법 제35조 제1항 참조).

3. 피고의 압류채권은 당해세가 아닌 국세이고, 법정기일은 2004. 4. 10, 2005. 9. 1, 2006. 1. 2., 2006. 11. 1.로서 이 사건 근저당권설정등기일(2000. 6. 26.)보다 나중인데, 만약 원고가 피고에 대한 이 사건 승소확정 판결을 첨부하지 아니한 채 근저당권경정등기를 신청하여 주등기로 근저당권경정등기를 하게 되면 경정의 효과는 경정 등기 시에 발생하므로 경정의 대상인 등기목적인 ‘갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정’에 관하여는 근저당권설정등기일(= 근저당권경정등기일)이 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고의 압류등기의 법정기일보다 후순위가 된다.

4. 이처럼 부기등기로 근저당권경정등기를 하여 기존 등기에 대한 경정의 효과가 기존 등기 시에 소급하여 발생하도록 함으로써 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고의 압류등기의 법정기일보다 경정대상인 등기목적 ‘갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정’에 관한 원고의 근저당권설정등기일이 앞서게 할 필요성에 비추어 보면, 등기상 이해관계 있는 제3자의 동의서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 경정등기 신청서에 첨부되지 아니한 경우에 주등기로 경정등기를 할 수 있다고 하더라도 경정등기의 등기권리자는 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.

5. 이 사건은 등기목적의 일부(갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정)가 누락되고, 일부(갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정)는 주등기에 기재되어 있으므로 주등기 자체가 존재하지 아니하여 부기등기에 의한 경정등기를 할 수 없다는 피고 주장은 받아들이기 어렵다.

• 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기의 등기목적은 ‘갑구 ○○○○ 및 갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정’인데 등기공무원의 잘못으로 ‘갑구 ○○○○ AAA지분전부근저당권설정’으로 기재되었다. 이러한 경우 이를 바로 잡기 위한 경정등기는 권리의 경정등기로서 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 할 것이므로, 원고는 등기의무자인 제1심 공동피고 BBB에 대하여 그 경정등기절차의 이행을 청구할 수 있다. 또한 위와 같은 경정등기가 이루어지는 경우 피고는 ‘갑구 ○○○○ AAA 지분 전부’에 관한 권리를 인정받지 못하는 손해를 입게 될 위험이 있는 등기상의 권리자로서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 위와 같은 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
• 나. 피고의 주장에 관한 판단

1. 피고 주장의 요지

• 가) 피고는 AAA의 세금 체납으로 인한 징수권의 행사로서 이 사건 부동산 중 갑구 127, ○○○○ 각 AAA 지분에 관하여 적법하게 압류등기를 마쳤으므로, 원고의 청구는 이유 없다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 나) 민법 제186조 에 의하면 원고는 등기를 하지 않은 이 사건 부동산 중 365분의 2.09 지분(갑구 ○○○○ AAA 지분 전부)에 관한 근저당권을 취득하지 못하였다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 압류권자인 피고에 대하여 선순위의 근저당권을 주장할 수 없으므로, 피고에게는 실체법상 승낙 의무가 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다).

2. 제1주장에 관한 판단 피고의 압류등기의 적법 여부는 피고가 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하여 근저당권경정등기에 대한 승낙의무를 부담하는지 여부와는 무관하므로, 피고의 주장은 이유 없다.

3. 제2주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 등기관의 잘못으로 인하여 착오나 빠진 부분이 존재하는 등기를 하게 된 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고, 그의 승낙 또는 그에게 대항할 수 있는 재판이 있는 경우에는 신청 또는 등기관이 직권으로 부기등기로 경정등기를 할 수 있으며, 부기등기로 경정할 경우에는 기존 등기에 대한 경정의 효과는 기존 등기 시에 소급하여 발생한다. 그런데 피고 주장에 따를 경우 ‘등기상 이해관계 있는 제3자에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하여 부기등기로 경정등기를 할 수 있는 경우’는 논리적으로 상정할 수 없게 된다. 부동산등기법이 위와 같은 경정등기 제도를 두고 있는 취지를 고려할 때, 등기상 이해관계 있는 제3자의 실체법상 승낙 의무는 승낙의 의사표시를 구하는 자가 그 제3자에게 대항할 수 있는 권리를 취득하였는지 여부가 아니라, 그 제3자에게 별도의 실체법상 대항사유가 있는지에 따라 결정된다고 봄이 타당하다. 또한 부동산등기법이 등기에 공신력을 인정하고 있지 않은 이상 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자 역시 실체법상 무권리자로서 원칙적으로 승낙의무를 부담한다 할 것이고, 예외적으로 제3자 보호규정에 의하여 보호되는 제3자에 해당하는 등의 이유로 제3자가 실체법상 무권리자가 아닌 경우에 한하여 승낙의무를 부담하지 아니한다고 보아야 한다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.