근저당권의 피담보채권이 존재하였다고 단정할 수 없음

사 건 2018가단5150784 부당이득금 원 고 박aa 피 고 대한민국 변 론 종 결 2019.03.05 판 결 선 고 2019.03.26

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고는 원고에게 55,721,620원 및 이에 대하여 2017. 3. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 이aa은 경북aaaaaa임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서, 1999. 9. 20. 박ss에게 이 사건 부동산에 관하여 채무자 이aa, 근저당권자 박ss, 채권최고액 260,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당등기’라 한다)를 마쳐주었다.
• 나. aa세무서장은 2013. 10. 18. 이aa의 조세체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 기한 압류등기를 마쳤다. 한국자산관리공사는 aa세무서장을 대행하여 이 사건 부동산에 관한 공매절차를 진행하였고, 배분기일인 2014. 7. 16. 배분할 금액 58,563,820원을 1순위 체납처분비 2,066,320원, 2순위 aa군청 40,760원, 3순위 근저당권자 박ss 55,710,000원(이하 ‘이 사건 배분금’이라 한다), 4순위 aa세무서 746,740원으로 각 배분하는 내용의 배분계산서(이하 ‘당초배분계산서’라 한다)를 작성하였다.
• 다. 박ss는 2014. 7. 1. 원고에게 이 사건 배분금에 관한 채권을 양도하고, 이를 한국자산관리공사에 통지하였다.
• 라. 한국자산관리공사는 배분기일에 이aa으로부터 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 제기되자, 이 사건 배분금을 제외한 나머지 배분금들을 각 배분권자들에게 교부한 다음, 2014. 7. 25. aa세무서장에게 이 사건 배분금을 송금하였고, aa세무서장은 이를 정부보관금으로 예탁하였는데 이aa은 2014. 7. 28. 배분이의를 취하하였다.
• 마. 한국자산관리공사는 2014. 7. 28. aa세무서장에게, 이aa의 배분이의 취하서, 박ss의 채권양도 통지서 및 입금요청서를 첨부하여 지급유보한 배분이의 대상금 55,721,620원(= 이 사건 배분금 55,710,000원 + 발생이자 11,620원)을 원고의 계좌로 입금하고 그 지급처리결과를 통보해 줄 것을 요청하였으나, aa세무서장은 이 사건 배분금에 의문이 있다는 이유로 그 지급을 거부하였다.
• 바. 원고는 2016. 5.경 aa세무서장에게 이 사건 배분금의 지급을 신청하였으나, aa세무서장은 2016. 6. 16. ‘이aa이 이 사건 배분일 전에 이미 이 사건 근저당등기의 피담보채무를 모두 변제한 사정이 확인된다’는 등의 이유로 이를 거부하였다.
• 사. aa세무서장은 2017. 2.경 위 배분이의 대상금을 배분할 금액으로 하여, 1순위로 체납처분비 2,066,320원, 2순위로 aa군청 40,760원, 3순위로 aa세무서 746,740원, 4순위로 aa세무서 55,721,620원으로 각 배분하는 내용의 배분계산서(이하 ‘수정배분계산서’라 한다)를 작성하였다.
• 아. 원고는 한국자산관리공사를 상대로 하여 이 사건 배분금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나(서울행정법원 2016구합54480호), 2016. 5. 19. 한국자산관리공사가 배분금의 귀속주체가 아니라는 이유로 소각하 판결을 받았다. 그 후 원고는 피고를 상대로 하여 당초배분계산서가 그대로 확정되었음을 전제로 이 사건 배분금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데(대구지방법원 2016구합22249호) 승소판결을 받았으나, 피고가 항소(대구고등법원 2017누5585호)하여 당초배분계산서 중 이 사건 배분금에 관한 부분이 확정되지 않았다는 이유로 원고의 청구가 기각되었고, 2018. 6. 15. 원고의 상고(대법원 2018두33784)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정되었다.

aa세무서장은 이 사건 근저당등기의 피담보채무가 변제되었다고 임의로 판단하여 박ss로부터 이 사건 배분금채권을 양수한 원고에게 이 사건 배분금을 지급하지 않고 피고에게 배분하였다. 그런데 이aa은 이 사건 근저당등기의 피담보채무 약 7,000만 원을 변제하지 않았으므로 이 사건 배분금은 근저당권자에게 지급되어야 함에도 피고가 이 사건 배분금을 지급받아 55,721,620원 상당의 이익을 얻고 이 사건 배분금의 채권양수인인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였는바, 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다.

• 가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정항는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).
• 나. 갑 제14, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고가 한국자산관리공사를 상대로 하여 이 사건 배분금의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2014가단5302198호, 추후 위 사건의 항소심에서 서울행정법원 2016구합54480호로 이송되었다)에서 이aa이 증인으로 출석하여 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 변제되었음을 이유로 이 사건 배분금에 대한 배분이의를 하였다가 피담보채무 중 약 7,000만 원이 남아있음을 인식하고 배분이의를 취하하였다는’는 내용의 증언을 한 사실, 이aa은 1999. 9. 21. 액면금을 260,000,000원으로 한 약속어음을 발행한 사실이 인정된다. 그러나 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여, 이aa의 박ss 또는 원고에 대한 채무가 7,000만 원 가량 남아 있다고 주장하였을 뿐이고, 박ss 또는 원고가 이aa에 대하여 채권을 갖게 되었다는 점에 관하여 구체적인 주장과 증명을 하지 못하였다. 오히려 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이aa이 2013. 9. 9. 원고(원고는 앞서 본 서울중앙지방법원 2014가단5302198호 사건의 이aa에 대한 증인신문절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채권의 당초 채권자가 원고임을 전제로 이aa을 신문하였다) 명의의 계좌로 550,000,000원을 송금한 사실, 이aa은 위 증인신문절차에서 원고에 대한 채무 잔액의 정확한 액수 및 채무 잔액이 어떠한 계산근거에 의하여 산정되었는지에 관하여는 답하지 못한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 소송자료와 앞서 든 사실만으로는 공매절차에서의 배분 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하였다고 쉽게 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 4.결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.